【案例分析报告】法律案例分析报告范文(通用6篇)
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【篇一】【案例分析报告】法律案例分析报告
盐湖股权案
该案是涉案市值达到44亿元盐湖股权涉嫌诈骗案。这是一起民企与国企合作在资本市场上参与国企增资扩股,投资标的获得巨大增值的案例,然而在此过程中,部分当事人员被指控存在涉嫌违法犯罪、诈骗国有资产行为。
该案件经过云南省公安及检察机关长达一年多的调查后,由云南省昆明市人民检察院向昆明市人民法院提起公诉,根据昆明市检察院指控,被告人张克强、宋世新、罗峰、董晓云、崔伟、曹迅毅、李苇被控诈骗罪,董晓云同时被控受贿罪。
一、盐湖股权案事件大体经过:
●1997年,青海盐湖工业集团控股的青海盐湖钾肥(32.05,0.56,1.78%)股份有限公司(下称“盐湖钾肥”,000792.SZ)在深圳证券交易所上市。
●2006年9月,宋世新代表兴云信与盐湖集团签署了《增资扩股协议》。
●2006年11月24日,兴云信的股东与华美系签订股权转让协议书,约定以7030万元转让兴云信全部股权,当时尚未取得盐湖集团股权。
●2006年12月5日,S*ST数码(000578.SZ)停牌,12月30日,公司公告称,盐湖集团将对其进行重组。
●2006年12月18日,青海国投向兴云信转让了其持有的盐湖集团3818.78万股股份。
●2007年2月,华美系与兴云信签订信托协议,将其实际投资形成的盐湖集团股权权益委托兴云信持有和管理。
●2006年11月~2007年7月间,华美系合计向兴云信支付3.288亿元,兴云投资出资4000万元,兴云信将合计3.688亿元资金支付给青海国资委和盐湖集团。
●2007年12月,华美系以8050万收购兴云信100%股权。
●2008年3月,青海盐湖工业集团股份有限公司(下称“ST盐湖”,000578.SZ)正式复牌。
●2008年5月,媒体报道了兴云信被华美系收购之事,6月,兴云信通过ST盐湖发布了“致歉”公告,称公司所持ST盐湖股份系信托财产,实际权益人为华美丰收、王一虹、深圳禾之禾公司和兴云投资。
●2008年11月17日,禾之禾向深圳市中院提起确权诉讼。次年1月4日,深圳市中院作出生效《民事调解书》,确定各方对ST盐湖的股权分割。
●2008年底,盐湖钾肥公告为减少关联交易,拟以新增股份换股吸收合并控股股东ST盐湖。
●2010年4月11日,宋世新、董晓云等人被刑事拘留,随后被正式逮捕。
●2011年1月14日,张克强被云南省警方刑事拘留,不久被批准逮捕。
●2011年5月,在完成吸收合并之后,盐湖钾肥改名为青海盐湖工业股份有限公司。
● 2011年12月30日~2012年1月4日,在因“44亿元盐湖集团股权案”被羁押将近1年之后,张克强、宋世新等人被控以涉嫌诈骗,在昆明市中级法院进行了为期三天的庭审。
二、 四大重要事件
● 事件1 华美入股盐湖集团
张克强所控制的华美集团以教育、主题地产及股权投资为主业,他本人也因教育成名,曾获“全国民办教育十大杰出人物”称号。据华美方面表述,华美参与盐湖集团增资扩股,主要由华美集团子公司“华美丰收资产管理有限公司”总经理宋世新牵线搭桥。
宋世新是期货圈内有名的投资高手。据传,宋早在1999年就认识上市公司盐湖钾肥(000792)及其母公司青海盐湖集团的高层,曾花大量时间研究钾肥市场。
2006年,盐湖集团建设盐湖综合利用二期项目,出现10亿元资金缺口,经青海省国资委批准对外增资扩股。其中8亿元由中化集团入股,剩下2亿元待接洽。后来检方认为,当年盐湖集团明确设置了准入门槛:投资者只能是国有企业。
但是,在宋世新的运作下,张克强所控制的华美集团,与深圳民企“禾之禾”、自然人“王一虹”一起入股了,而且投资额高达3.69亿元,共购买1.7亿股盐湖集团的股权,这些股权全部挂在一家名为“兴云信”的国有企业名下。
● 事件2 华美与“兴云信”的联盟
“兴云信”公司原是“兴云投资”驻深圳办事处,而兴云投资又是云南中烟下属从事资产管理的子公司,子孙三代均属国企。
兴云信与华美集团的连接点,便是投资高手宋世新。1998年,宋担任华美集团投资部经理,后来又成为集团子公司“华美丰收资产管理有限公司”总经理。
2006年末,实际与青海盐湖集团签订入股协议的,便是兴云信公司。当中的主要推手便是宋世新与“兴云投资”总经理董晓云,他们均看好此项投资。然而,入股协议约定投资额为2亿元;后来的补充协议中,盐湖股价还有所提高,注册资本仅有6000多万元的兴云信拿不出这个钱,云南中烟也无意入股。
宋世新开始游说自己的老板张克强,还与深圳“禾之禾公司”的彭胜文、唐冬元等人商量合作。最终,宋世新以妻子王一虹的名义出资2000万元,兴云投资出资4000万元,加上华美集团(含内部集资)、华美丰收与禾之禾的资金共3.69亿元,用于收购盐湖集团近1.7亿股股权,价格约为每股2.8元。
这些股权全部挂在兴云信名下,属“委托代持”;其中只有兴云投资的4000万元来自国有阵营,剩下为民营资本。
● 事件3 惊人的财富裂变
张克强、宋世新刚刚入股,盐湖集团的股权突然就变成“香饽饽”。当年12月4日晚上,青海国资委名下上市公司S*ST数码(000578)发布公告,称公司重组事宜已取得实质性进展,公司股票自12月5日起停牌。坊间猜测多时的“盐湖集团借壳S*ST数码上市”看来有眉目了,这意味着张、宋等人手里的股权将可在二级市场变现,价格很可能暴涨。
当时盐湖集团旗下已有上市公司盐湖钾肥(000792),按一般惯例,集团整体上市多将资产注入旗下上市平台。然而盐湖集团却取道S*ST数码,有人认为是青海国资委想保住“000578”的壳资源。(起诉书称张克强等人诈骗取得“盐湖钾肥”股份,实应为“盐湖集团股份”。)
2008年3月11日,盐湖集团借壳上市成功,S*ST数码恢复交易并更名为ST盐湖(000578)。有人根据2009年各方确定的股份和市价,估算华美丰收、王一虹、禾之禾持有的股权总值约为44亿元———“数十亿国有资产流失”的说法,可能就来源于此。
由于ST盐湖与盐湖钾肥两家上市公司实为“父子”,存在大量同业竞争和关联交易,2008年又启动重组;2011年上半年两湖合并,以盐湖钾肥为存续公司,股票更名为盐湖股份(000792),张克强等人手中股权也相应转换。
据羊城晚报记者测算,当年3.69亿元的投资额历经市况起伏,至今仍能获净利18亿元,多赚近5倍。而据华美方面透露,除兴云投资所持市值外,其余股票市值已于去年4月被法院冻结。
● 事件4 兴云信股权变更疑云
股份挂在兴云信名下,张克强、宋世新等人并不放心,很想把兴云信“收编”。恰好,兴云投资总经理董晓云也有意剥离这个子公司,他在庭审上表示:“账上挂着几亿股权,产生的税收虽然由各出资方承担,但记账是记在兴云信名下。对一家国有企业来说,要费多少唇舌才能向上级解释清楚?” 2007年12月12日,华美集团、华美丰收与董晓云等人签订了《资产处置及股权转让协议书》和《股权转让协议》,确定分别购买兴云信30%和70%的股权。
当时兴云信经评估的资产价格为7934.13万元,主要为两处深圳房产,华美方面支付了8050万元对价。至于兴云信名下价值数十亿(借壳上市后的市值)的盐湖股份,因为是“信托资产”而未体现在资产负债表上,未计入对价。
协议签得顺利,但蹊跷的是,兴云信总经理崔伟在办理股权过户时,用的全是假材料。根据公安机关调查,《股权转让协议》、产权交割单以及云南中烟的批复文件及公章全是假的。
二、 控辩双方各执一词
华美系人士对《第一财经日报(微博)》记者表示,控辩双方对于此案涉及的基本事实均无异议,但因立足点不同,对于案件的逻辑推演和案情重组也完全不同,庭审上控辩双方讲述的案情经过也呈现两个截然不同的故事版本,犹如日本电影《罗生门》的情节。由此也产生完全不同的结论——
● 公诉人指控:蓄意诈骗
● 公诉人昆明市人民检察院认为,张克强等人以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取国家财产,数额特别巨大,情节特别严重,应当以诈骗罪被追究刑事责任。
此案缘起于盐湖集团2006年的增资扩股。是时正值察尔汗盐湖综合利用二期项目开工,需投资约50亿元。因一、二期工程几乎同时开工,盐湖集团资金缺口严重,选择了增资扩股10亿元。
检方指控,张克强等人长期觊觎盐湖集团国有股背后的经济利益,一直策划购买;而盐湖集团为防止国有资产流失,对该公司国有股的股东资格进行了严格限定:只能是国有企业。为此,张克强等人商议,利用云南烟草兴云投资股份有限公司(下称“兴云公司”)子公司深圳兴云信公司的国企身份参与盐湖集团增资扩股。公诉人认为,张克强等人先是“狸猫换太子”,通过兴云信收购盐湖集团的股份,然后又“乾坤大挪移”,将兴云信的股权通过虚假文件进行收购,欺骗性实现盐湖集团的股权过户。以诈骗的方式实现对国有资产的非法占有。涉案市值达人民币44.659亿元
2006年,广州市华美丰收资产管理有限公司(下称“华美丰收”)总经理宋世新持兴云信公司法人委托书等文件,以其授权代表身份,多次与盐湖集团、青海省国资委等部门商谈,并以兴云信公司名义分别签订增资盐湖集团2亿股、受让青海国投公司持有的盐湖集团3818万元国有法人股权的协议。
检方对此过程认定为:宋世新等人系假冒国企兴云信的工作人员,虚构事实、隐瞒真相。
当时保利地产(微博)(11.50,-0.04,-0.35%)刚刚上市,分列第二、三大股东的张克强和华美集团尚未能变现巨额市值。于是华美系主要高管和内部股东30余人共同筹集了资金,以华美丰收、宋妻王一虹的名义投入兴云信公司,宋世新又拉来深圳禾之禾公司入伙,加上兴云公司投入资金4000万元,前后共计3.6875亿元。在2006年到2007年间由兴云信分批支付给盐湖集团和青海国投。
2006年底,盐湖集团突然宣布收购青海省连年亏损、濒临退市的上市公司S*ST数码,要借壳上市。兴云信名下盐湖集团股权巨大升值空间可期。
起诉书指控,2007年下半年,张克强等人为非法占有兴云信名下盐湖集团股权,在兴云投资总经理董晓云、兴云信总经理崔伟的配合下,由华美集团及华美丰收以人民币8050万元溢价收购兴云信公司;张克强、宋世新等人还承诺事成后,董晓云和崔伟将分别获得一定比例盐湖股份收益权。
其后,崔伟在董晓云的授意下,通过中介人员伪造了兴云信公司国有资产主管部门的审批手续和产权交易证明等手续,并于2008年2月底从深圳市工商管理部门骗取了兴云信公司的工商变更登记。
2008年3月,盐湖集团变身“ST盐湖”正式复牌。同一时间,兴云信转让过程中存在国有资产流失的举报也开始流向媒体和云南中烟。5月间,有媒体报道称兴云信坐拥70亿市值的“ST盐湖”股票,却被以7000万元贱卖。张克强及华美系由此陷入舆论漩涡。
同年底,深圳禾之禾向深圳市中级人民法院提起诉讼,要求将兴云信名下的“ST盐湖”分割确权到真实出资人名下。次年1月4日,深圳市中院以《民事调解书》方式,确定各方对ST盐湖的股权分割,其中,华美丰收为8922.04万股,王一虹为8525.92万股,禾之禾为2614.29万股,而兴云投资委托于兴云信部分为2441.02万股。
● 辩护人:借腹生子
● 宋世新、张克强、董晓云等人在法庭上的供述,却是一个“借腹生子”合作投资的故事。
张克强等人的辩护律师团队则认为,此案中只有企业法人之间合作投资、委托投资等一系列民事法律关系,张克强等人均不构成诈骗罪,应判无罪。
早在1999年,宋世新便已经开始关注盐湖集团,看好该公司资源前景。随后认识了其部分高层。双方很快“迎来送往”。宋说当时盐湖集团业绩很差,“每年亏损一个亿”。2001年,宋世新曾尝试购买盐湖集团股权未成功。
此后,宋世新认识了兴云投资总经理董晓云。兴云投资当时投资股市亏了3000万,宋世新受托为其投资理财,不仅扭亏,还赚了1个亿,双方关系由此密切。
2004年后,盐湖集团经营状况好转,股权价格也一路飙升。宋世新认为自己无法筹集巨额资金,便与董晓云商谈合作投资。宋和兴云信时任总经理杨承佳到盐湖集团实地考察,并商定由兴云信公司出面投资。
据华美公司人士透露,宋世新原来的想法是这个项目不让华美丰收和张克强介入,由自己独立完成。为此,宋设立了广州振元投资顾问公司作为兴云信投资盐湖的顾问,以顾问费方式分取收益。
但兴云公司母公司云南烟草的人考察过盐湖集团之后,并不认可其投资前景,决定不投资。兴云投资和兴云信因此无法筹集到足够的收购资金。
2006年9月,骑虎难下的宋世新不得不转而求助于华美集团和张克强。张克强对于宋世新打算背着自己在外面“吃独食”非常恼火。宋世新于是写信给张克强解释并求助。
宋与张随后达成协议:由华美系出钱通过兴云信收购盐湖集团的股权,然后再收购兴云信。
由于收购兴云信遇到阻碍,2007年2月、3月间,华美系与兴云信签订信托协议,将其实际投资形成的盐湖集团股权权益委托给兴云信持有。但不久,宋世新和杨承佳之间发生了激烈的个人冲突,杨数次威胁:华美系放在兴云信的资产,只能保证本金和利息,投资增值部分不能保证。宋世新转而求助杨承佳的上司董晓云,在董的协助下,华美系完成对兴云信的收购。
庭审中,由14位辩护律师组成的辩护团队跟昆明市的检察官们围绕诈骗罪是否成立密切相关的“国有企业投资门槛是否存在?”“谁是被诈骗的受害人?”等关键问题,以及“华美的系列投资和收购是否有效”进行了激辩。因案情复杂而控辩双方各执一词、激烈交锋,审判长宣布将在合议庭商议后再择日做出判决。
三、本案争议点:
争议点一:“国企”准入门槛是否确有其事?
当年盐湖集团到底有没有设立国企门槛?如果有,张克强自然脱不了“欺诈”嫌疑;可问题是,公诉人也拿不出书面证据。
2011年12月23日,盐湖股份应云南省公安厅直属公安局调取证据的要求,出具了《关于2006年增资扩股招股条件情况的函》。根据函件,与当年增资扩股相关的档案文件共有15份。阅过文件的东方昆仑律师事务所律师许玉祥告诉羊城晚报记者,文件中并无条款要求投资方为国企。
函件中说,当年可能有关增资扩股条件说明的非正式宣传资料,但该资料依照规定不属于归档保存文件,因此“没有找到”。
不过函件也提出,当年另有两家民营公司想入股盐湖,但因其民企性质、资金实力和所从事的行业均达不到盐湖集团对战略投资者的要求,被挡在门外;而深圳兴云信为国有企业,资金实力雄厚,且能将钾肥产品带入云南烟草领域,才被选为战略合作对象———但这段2011年提出的证词,能作为五年前入股门槛的“铁证”吗?
张克强辩护律师朱征夫:起诉书提出盐湖集团为防止国有资产流失,限定了股东资格:只能是国有企业,这个投资门槛,是起诉书的立论基础,也是控方据以认为张克强等人产生“诈骗故意”的原因所在。
公诉方:庭审前,盐湖股份向云南省公安机关出具一份《关于2006年增资扩股招股条件情况的函》,这份函件一方面说:“对于盐湖集团的战略投资者,我们优先选择国有企业。”另一方面又说,没有找到当时增资扩股条件的文字材料。
宋世新:公诉方虽然提供了来自盐湖集团证人的证言,但也没能找到任何书面材料;对于上述证词中提到“不跟民营企业打交道是盐湖集团的一种企业文化”,宋世新在庭上供述,“盐湖集团前后有二三十人到过广州华美,但从未对我的民营企业身份提出过异议”,即使跟盐湖集团正式签约时,对方也知道“我是广州华美的老宋”,“兴云信是我的合作方”。
朱征夫:国家发改委发布的《产业结构调整指导目录(2005年本)》、《外商投资产业指导目录(2006年)》都将钾肥项目纳入鼓励外资和民营企业投资的项目;国务院批准,发改委下发的《中西部地区外商投资优势产业目录(2004年修订)》更进一步明确地将“盐湖资源开发和综合利用”列为“青海省”鼓励利用外资投资的优势产业目录。因此,即使地方政府和盐湖集团设置了所谓的投资门槛,该门槛的设置也是违法的。青海树人律师事务所曾受盐湖集团委托出具过一份函件,其中明确表示:按照国家法律法规、产业政策的相关规定,盐湖集团2006年增资扩股综合利用二期项目,属于国家鼓励类投资项目,没有对投资人主体的资格限制。但这份函件也没有对当时盐湖集团是否限制了投资者的身份作出正面回答。
华美内部人士:盐湖集团的态度之所以如此模棱两可,是因为可能面临被扣上“国有资产流失”的大帽子,谁也不愿意冒风险。
争议点二:谁是诈骗案受害人?
昆明公诉机关认为:张克强等人应以诈骗罪被追究刑事责任。在1月4日的第二轮辩论中,提出受害人主体为国家。虽然看起来青海国资委、盐湖集团、云南烟草等各方面利益都没有受损,但本案中利益受损的是国有资产的真正所有人:国家和全体人民。
辩护律师马军认为:盐湖集团通过拿到华美系的钱增资扩股获得发展资金,青海国投将股权溢价转让收回国有投资,兴云公司4000万的投入变成5个亿的市值,都不存在利益受损。盐湖集团上市,股权出现暴涨收益时,公诉人认为存在诈骗和国有资产流失;但如果盐湖没有上市,股权投资甚至出现亏损,又该如何认定?上市跟华美无关,是盐湖集团自己做出的决定,不能据此判断华美收购是否存在国有资产流失,因为这中间并不存在内幕交易的情况。
朱征夫:根据国有资产的定义,是指国家或国有企业的出资或投资,没有出资就没有国有资产,也就没有国有资产的损失,也就没有抽象的国家的利益、人民的利益。而华美系名下的44亿元股票市值,是由华美系自己员工出钱投资形成的。他举例说,高盛参加了建行的股改,高盛赚大了,那是不是就一定是国家受到了损失,是不是也要追究责任?
华美内部人士:如果大股东青海国投能够预知盐湖集团要重组上市,也就没有必要将3818.78万股股权以2.27元/股的价格转让给兴云信公司了。
争议点三:曲线入股是否合法?华美的股权收购是否有效?华美系各公司与兴云信之间的信托关系,是否合法有效?华美系收购新云信的行为又是否合法有效?
公诉人:作为信托主体的兴云信并不具备信托企业资格,本案信托目的也不合法,因此信托协议无效。张克强等人先以非法手段骗取盐湖集团国有股,后又通过伪造文件获取兴云信股权,并骗取法院对盐湖集团股份的确权,因此从投资盐湖集团到收购新云信,都是非法和无效的。
朱征夫:在我国对信托的诸多分类中,只对营业性的信托有资格的要求,本案中的信托关系满足各法律要件,是合法有效的,应该受法律保护。华美丰收等委托兴云信进行的投资行为,是基于合作投资关系产生的委托持股关系,是合法有效的。华美系的投资行为并未触犯盐湖集团投资主体的限制,属于隐名投资行为,而按照最高人民法院对《公司法》的规定,隐名投资合法、信托协议有效,人民法院应当保护实际出资人合法权利。对于收购兴云信过程中存在的过户手续造假行为,辩护律师认为,是中介造假,与张克强等人无关,而且不能以因为过户过程中手续存在造假来否定股权收购本身的有效性。
争议点四:兴云信造假与华美有无关系?
公诉人:这两步是精心设计的“局”,是“乾坤大挪移”,“把好端端的兴云信用造假的手段卖掉”。“有些文件不需要造假,都造假了,不是说明没有造假的必要,而是说明造假已经到了肆无忌惮、不加掩盖的地步。”公诉人在庭上说。
东方昆仑律师事务所律师许玉祥:兴云信造假与华美无关,华美也不知情,之前的收购仍是有效的。“我们到现在还要求,兴云信必须把股权转过来。”
华美方面:入股盐湖与收购兴云信是两个独立的行为,后者的瑕疵不能影响前者;而且,收购兴云信的协议是真实有效的,过户时根本不必使用假文件,因此华美不存在造假动机。
三、 此案涉及的相关法律法条:
刑法第226条规定刑法对诈骗罪的解释,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
最高人民法院对《公司法》的规定,隐名投资合法、信托协议有效,人民法院应当保护实际出资人合法权利。
国务院2004年7月16日下发的《关于投资体制改革的决定》(国发【2004】20号)第二条规定:“放宽社会资本的投资领域,允许社会资本进入法律法规未禁止的基础设施、公用事业(1838.157,29.48,1.63%)及其他行业和领域。”
国家发改委下发的《中西部地区外商投资优势产业目录(2004年修订)》,明确将“盐湖资源开发和综合利用”列入青海省鼓励外商投资的优势产业。
国家发改委发布的《产业结构调整指导目录(2005年本)》,将“优质磷复肥、钾肥及各种专用复合肥生产”列入第一大类———鼓励类。国家发改委和商务部联合下发的《外商投资产业指导目录(2006年)》将“生物肥料、高浓度化肥(钾肥、磷肥)、复合肥料生产”列入“鼓励外商投资产业目录”。
国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发【2005】3号)第一条规定:“允许外商进入的行业和领域,也允许国内非公有资本进入。”
2009年1月,深圳市中院作出生效《民事调解书》,兴云信代持的盐湖股份分割给实际权益人。
2012年5月底,国资委下发“新36条实施细则”,要求国企在重组转让中不得歧视民间投资。
判决结果:盐湖44亿元股权案,2011年12月30日~2012年1月4日开庭,因案情复杂而控辩双方各执一词、激烈交锋,审判长宣布将在合议庭商议后再择日做出判决。
专家观点:中国政法大学教授樊崇义、曲新久,北京大学教授陈兴良、清华大学教授张铭楷、中国人民大学教授谢望原等法律界著名专家学者,经学术讨论达成共识,都在此案的法律意见书上签名,认为按照现有的资料,张克强等人的行为不构成刑法第226条规定的诈骗罪。
北京市律协国资法专业委员会主任脱明忠在接受《法治周末》记者采访时说:“就华美丰收等投资人委托兴云信公司参与盐湖集团增资扩股本身来看,既符合国家产业政策,也不违反法律,盐湖集团是增资扩股而不是股权转让,没有交易行为,根本不存在国有资产贱卖的问题。”“如果说国有上市公司二级市场的股价高于增资扩股的价格就是国有资产流失,那么,美国银行在中国建行H股上市前三个月,以每股1.065港元的价格从中央汇金公司手中买入174.8亿股建行H股,解禁后在二级市场以高于原价四倍左右的价格套现又该如何解释?”
公众反响与社会效应:
一位要求不披露姓名的知情人士说,华美集团总裁张克强其实并不看好盐湖集团的投资项目,当时也根本没有想到盐湖集团能够很快上市,股价飙涨。”
董晓云的辩护人马军曾担任云南红塔集团前董事长楚石健的辩护律师,并就富庙穷方丈提出了著名的讨论。在接受本报记者采访时,他表示,无论张克强最终被认定为有罪还是无罪,都将成为影响中国民营经济发展的标杆案件。马军表示,虽然本案审理的是张克强、董晓云等人,但实际审理的是华美等民营企业。按照市场经济原则,无论是国有企业还是非公有经济,都应该在市场上完全平等平等,但现在存在人为制造的等级差异:将国有经济主体视为贵族,将非公有经济视为市场上的普通人,对民营经济赚大钱感到嫉妒;在市场经济中,只要与国有利益发生冲突,就只能保护国有资产利益。马军认为,如果检察官国家是受害者的逻辑成立,那将是一件可怕的事情:只要非公有经济被视为市场上的普通人,他们对私营经济赚大钱感到嫉妒;在市场经济中,只要与国有利益发生冲突,就只能保护国有资产利益。马军认为,如果检察官国家是受害者的逻辑成立的,那将被认定为非公共经济非公有企业与国有企业处理。但这不相当被认定为是欺诈骗所有企业抢劫国有企业。
张克强辩护律师刘丽娟表示,法律应该平等保护国有财产和民营财产,2010年国务院新的“非公36条”提出鼓励民营企业进入市政公用事业(1701.740,-30.18,-1.74%)以及石油、电信、航空、核电、铁路等高度垄断行业;鼓励民营企业通过参股、控股、资产收购,参与国企的改制重组。包钢稀土(44.22,0.24,0.55%)、厦门钨业(46.46,0.08,0.17%)这些更加具有战略意义的行业和公司,都存在外资股东,加拿大钾肥公司也通过盐湖钾肥第二大股东中化化肥间接持有盐湖的股份、分享了增值。
大部分公众及其华美集团人士均同意,张克强参股保利地产,成就了他福布斯富豪的身份。高盛参与了建行的改制,李嘉诚、郑裕彤等香港富豪和巴菲特,分别参与了多家国有金融机构和中石油(9.12,-0.14,-1.51%)等企业上市前的改制,所获得股份在上市后升值数倍并抛售获利,如果都按照检方的逻辑,岂不都存在国家利益受损、国有资产流失的嫌疑?
许多律师均申明“在多年的办案经历中,我对民企遭遇到的滥用司法权问题感同身受,坚定了在两会上提交这份提案的决心。”全国政协委员、中华全国律师协会副会长朱征夫已提交《防止滥用司法权改善民营企业发展的法律环境》的提案,同为全国政协委员的普华永道审计合伙人张国俊、中华全国律师协会宪法人权委员会副主任陈有西等均表示了支持。
个人意见:本案作为中国民营经济发展的标杆性案件,国家和司法执法部门应对其结果所造成的巨大社会反响予以高度重视,应慎重取证办案。公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展是中国现阶段的基本经济制度,非公有制经济包括个体经济、私营经济、外资经济等作为社会主义市场经济的重要组成部分,应与国有经济与集体经济一视同仁,受到同等的保护。法律应该平等保护国有财产和民营财产,不能以国家利益受损、国有资产流失为由任意践踏民营企业的合法权利,本案中不管是否属实,对民营企业设定投资门槛,无疑侵犯了民营企业在市场经济中应享有的合法权利,也破换了社会主义市场经济体制的和谐全面的发展。应该尽快解决对民营企业的滥用司法权的问题,唯有如此,才能全面调动非公经济在社会主义市场经济的积极性,保证国家经济健全发展。另外,判案过程中,应该遵照法律对相关罪行的规定,依据客观事实和证据,予以客观公正的评价,不能主观臆断,任意猜测事件情节,否则对于与该案类似的“罗生门”案件无疑有判错之嫌,所以,加大司法调查力度以及证据搜集,进行全面的法律验证,把握是使该案圆满了结的燃眉之急。
【篇二】【案例分析报告】法律案例分析报告
第三部分 法律
第一章 法的原理
一、 名词解释:
1、法律:是国家的产物,是指统治阶级为了实现统治并管理国家的目的,经过一定立法程序,所颁布的基本法律和普通法律。法律是全体国民意志的体现,是国家的统治工具。
2、法的渊源:也被称为法的形式,是指一定的有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。当代中国法的渊源主要有:宪法、法律、行政法规、一般地方性法规、自治法规、部门规章、地方政府规章等。
3、法的效力:是指法的强制力、约束力。法的效力范围是指发具体生效的范围及法在适用对象、时间和空间三方面的效力范围。
4、法律制裁:是指由专门机关对违法者依其应负的法律责任而采取的强制惩罚措施。主要有以下几种:刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁。
5、立法:立法是指由特定立体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。
二、辨析题:
1、凡具有强制力的行为规则就是法律。
答:这种说法是错误的。
法是由社会主义国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范体系,社会主义法的本质是以工人阶级为领导的广大人民的共同意志的体现:是上升为国家意志的以工人阶级为领导的广大人民共同意志的体现:是以工 人阶级为领导的广大人民的共同意志的内容归根结底是由我国的物质生活条件决定的。它的主要特征:我国法律是阶级性和人民性的统一,是规范性和社会性的统一,是科学性和公正性的统一,是权利和义务的统一,是国家强制力和人民白觉遵守相结合的统一,是党的主张和人民意志的统一。
法通过规定人们在相互关系中的权力和与义务,确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。它具有规范性、概括性和预测性等特点。它体现着由我国社会主义发展不同阶段的物质生活条件所决定的我国工人阶级为领导的广大人民的共同意志和利益,它用
规定法律上的权利和义务的方法,确认保护和发展有利于生产力解放和发展人民生活水平提高,综合国力增强的社会主义社会关系和社会秩序,是实现人民当家作主和中国特色社会主义的重要工具。具有强制力只是法其中一个特点,而不能说凡是具有强制力的行为规则就是法律。
2、法的渊源就是法律的起源问题。
答。这种说法是错误的。
因为法律渊源是指法的“形式渊源,即法的具体表现形式。法的产生方式不同,制定机关不同,其表现形式和法律效力、等级也不同,我国现行法律渊源主要表现为立法权的国家机关制定的规范性规律文件,即制定法。根据宪法和有关法律的规定,我国的法律渊源有:
1、宪法,2法律,3、行政法观4、部门规章,5地方性法规,6.地方政府规章,7自治条例和单行条例,8特别行政区的法,9军事法规和军事规章,10国际条约。而法的起源则与此不同它指的是法何时产生,如何产生的问题,原始社会未期随着生产工具的进步、生产力的发展和私有制的五项形成,产生了阶级,阶级对立和阶级斗争.在这种情况下,处于统治地位的人奴隶主阶级为了维护自己在政治上,经济上的利益,建立军队,繁察.监狱等一系列暴力机构和专]的管理机关,以镇压奴隶阶级的反抗并管理社公公共事务.同时,奴隶主阶级还把自己的意志上开为国家意志,制定或认可法律以确认维护和发展对本阶级有利的社会关系和社会秩字,这样法就随着阶级.国家的产生而统一产生的.所以,不能把法的渊源与法的起源混为一谈
3、仅有思想而无行为不构成违法。
答。该结论是正确的。
违法是指国家机关,企业单位组织、社会团体和公民因违反法律规定,致使法律所保护的社会关系和社企秩序受到破坏。依法应承但法律责任的行为。违法构成的条件是。(1)违法必须是人们违反法律规定的行为,包括作为和不作为,仅有思想而无行为不构成违法。(2)违法必需是在不同程度上侵犯了法律保护的社会关系的行为,必须是对社会造成一定的危害的行为。(3)违法必需是行为者出于故意或过失,也就是行为人要有主观方面的过错。(4)违法的主体必须具有法定责任能力。所以仅有思想而无行为不构成违法。
三、 案例分析
某全国著名劳动模范涉嫌贪污巨额公款,事实清楚,证据确凿,依照《刑法》第383条的规定,应当处十年以上有期徒刑或无期徒刑,可以并处没收财产。但是合议庭认为,该劳模有功于国家和社会,因此决定从轻处理,判处有期徒刑九年,并处没收财产。该判处是否合适及理由。
答,该合议庭的判处是不合理的。在我国,公民在法律面前一律平等,全体公民即平等地享有权利,也平等地履行义务,不允许只享有权利而不履行义务或者只履行义务而不享有权利的现象存在。我国法律所体现的公正,是社会主义的公正,是大多数人公认的公正,是真正的体现社会进步的公正。它确认了人民当家作主的地位,确认了公有制为主体多种所有制经济共同发展的基本经济制度和按劳分配为主体多种分配方式并存的分配制度,确认了公民在法律面前一律平等的原则。在我国,法律适用的基本要求是,正确、及时、合理、合法、公正。所谓合法,是指适用法律时,要符合法律的规定,严格校照法定仅限和法定程序办事。在我国,国家机关及其工作人员在适用法律时应遵守以下原则: 1以事实为依据,以法律为准绳的原则,2公民在适用法律上一律平等的原则,3.司法机关依法独立公正行使职权的原则。该合议庭没有严格按照法律的规定,对该劳模作出符合社会主义公正的判决,因此 其判处是不合理的。
四、 复习内容
1、宪法;宪法规定国家的根本制度和根本任务,具有最高的法律地位和法律效力,一切法律、法规都不能与宪法相抵触。宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国代表大会代表提议,并由全国代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。
2、全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权
3、法的效力是指非得强制力、约束力。
4、法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
5、法律监督的主体主要有国家机关、社会团体、人民群众。
第二章 宪法
一、 名词术语
1、宪法:被称为“法律的法律”,是国家的根本法,是国家法律体系的基石。宪法在国家统一的法律体系中处于核心地位,是依法治国的基础和前提。
2、人民代表大会:是我国的最高国家权力机关,又是行使国家立法权的机关。它的性质决定了它在国家机构体系中居于首要的、最高的地位。
3、公民权:是指公民在法律上所具有的一种能力和资格,是国家规定的本国公民在国家和社会中所处地位的体现。
4、人权:指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。所谓人权,就其完整的意义而言,就是人人自由、平等地生存和发展的权利,或者说,就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。
5、特别行政区:特别行政区是指在中华人民共和国行政区域范围内设立的,享有特殊法律地位、实行资本主义制度和资本主义生活方式的地方行政区域。特别行政区是我国为以和平方式解决历史遗留下来的香港问题、澳门问题和台湾问题而设立的特殊的地方行政区域。特别行政区的建立构成了我国单一制的一大特色,是马克思主义国家学说在我国具体情况下的创造性运用。
二、辨析题
1、宪法是国家的根本大法,所以,依法治国就是依宪治国
答:不对
依法治国,就是广大人民群众在党的领导到下,依据先法和法律,管理国家事务,管理经济文化事务,管理社会事务 要实行依法治国,首先必须耍依据充法来治理因家。因为宪法在我国法律体系中处于首要地位,是国家的根本大法。它规定了国家生活中最根本的问题,具有最高的法律效力,先法集中体现了工人阶级及其领导下的广大人民的共同意志和根木利益.其他的法律都必须以宪法为依据,不能超越完法或者与宪法相矛盾。但是依法治国并非等同依充治国。依法治
国还要做到:要加强立法工作,建文中国特色社会上义法律休系。委加强执法工作,行政机关要依法行政,司法机关委公正司法,委完善民主监督制度。要大力开展普法教育,广泛进行法制宣传,不断提高广大干部和人民群众的法律意识和法制观念,特别是提高各级领导十部的法制观念和依法办事能力,形成良好的社会法治环境。要把依法治国和依德治回结合起来。
2、宪法是普递法律的总和
答。(1) 宪法规定国家生活中的根本问题,曾通法律码规望银家生活中某一方面的问题。
(2)宪法真有最监的法律效加,僧通法律是根影准洪制定的。是宪法的其体化:普通法律不得同宪法相抵触,否则无效。
(3)宪法制定和修改的程序比普通法律更为严格。
(4)笼统地讲宪法是普通法律的总和,是不正确的。
3、修改宪法是国家大事与公民无关
①宪法是国家的根本大法。宪法的修改关系国家的长治人安和法治国家的建设,事关人民群众的根本利益,是因家的大事。②宪法是全体公民的最高行为准则,每个公民都要遵守宪法:宪法是人民权利的保障书,公民的基本权利由宪法确认并受宪法保护。因此,宪法修改与公民个人密切相关。向可见解收宪法既是国家的大事,也同每个公民密切相关。
三、案例分析题
杨某因小时候患不儿麻痕症,导致内肢残疾,行动不便。
1997年杨某商中毕业报考该市普通中专静校填报的第一杰愿是
该市某财贸学校、该校录取分数线为436分杨某考试成绩为467
分,超过求取分数绒,已l是备录取条件,但该校以本校的计算机
房在四层楼,杨菜不处理能力为由,拒绝录取杨菜。请问财贸学
校的头定是否造反宪法?
答,平常权受教育权是宪法规定的公
民的不本义利,杨来已脸注求财资学校的招生录取分数线。但谈
校无正消理市通继录期构果。这不符合宪法关于公民的平等权和
受教育权的规定,集温制务中规研规是“华人民共相国公暴在法律商业一种平强限交现市华人民共和省公民有受数育的权利和又务的规的推地张受教作是我国公民的目顿基不权利三然照家学校对强资区历默线的学生,以“无台理德我”为市拒家联法振根桥港洪强5条的规定,国家和研会受活助级器出有限农的公民的劳动,生游的教育三该财假学惊对所发不能不于断助农共,发通应以较视,剩会其本来可
以宿到的权构,因应该贸管校的倾法业发了公民有平际地运设
丽的宪法权利
【篇三】【案例分析报告】法律案例分析报告
盐湖股权案
该案是涉案市值达到44亿元盐湖股权涉嫌诈骗案。这是一起民企与国企合作在资本市场上参与国企增资扩股,投资标的获得巨大增值的案例,然而在此过程中,部分当事人员被指控存在涉嫌违法犯罪、诈骗国有资产行为。
该案件经过云南省公安及检察机关长达一年多的调查后,由云南省昆明市人民检察院向昆明市人民法院提起公诉,根据昆明市检察院指控,被告人张克强、宋世新、罗峰、董晓云、崔伟、曹迅毅、李苇被控诈骗罪,董晓云同时被控受贿罪。
一、盐湖股权案事件大体经过:
●1997年,青海盐湖工业集团控股的青海盐湖钾肥(32.05,0.56,1.78%)股份有限公司(下称“盐湖钾肥” ,000792.SZ)在深圳证券交易所上市。
●2006年9月,宋世新代表兴云信与盐湖集团签署了《增资扩股协议》。
●2006年11月24日,兴云信的股东与华美系签订股权转让协议书,约定以7030万元转让兴云信全部股权,当时尚未取得盐湖集团股权。
●2006年12月5日, S*ST数码(000578.SZ)停牌, 12月30日,公司公告称,盐湖集团将对其进行重组。
●2006年12月18日,青海国投向兴云信转让了其持有的盐湖集团3818.78万股股份。
●2007年2月,华美系与兴云信签订信托协议,将其实际投资形成的盐湖集团股权权益委托兴云信持有和管理。
●2006年11月~2007年7月间,华美系合计向兴云信支付3.288亿元,兴云投资出资4000万元,兴云信将合计3.688亿元资金支付给青海国资委和盐湖集团。
●2007年12月,华美系以8050万收购兴云信100%股权。
●2008年3月,青海盐湖工业集团股份有限公司(下称“ST盐湖”,000578.SZ)正式复牌。
●2008年5月,媒体报道了兴云信被华美系收购之事,6月,兴云信通过ST盐湖发布了“致歉”公告,称公司所持ST盐湖股份系信托财产,实际权益人为华美丰收、王一虹、深圳禾之禾公司和兴云投资。
●2008年11月17日,禾之禾向深圳市中院提起确权诉讼。次年1月4日,深圳市中院作出生效《民事调解书》,确定各方对ST盐湖的股权分割。
●2008年底,盐湖钾肥公告为减少关联交易,拟以新增股份换股吸收合并控股股东ST盐湖。
●2010年4月11日,宋世新、董晓云等人被刑事拘留,随后被正式逮捕。
●2011年1月14日,张克强被云南省警方刑事拘留,不久被批准逮捕。
●2011年5月,在完成吸收合并之后,盐湖钾肥改名为青海盐湖工业股份有限公司。
● 2011年12月30日~2012年1月4日,在因“44亿元盐湖集团股权案”被羁押将近1年之后,张克强、宋世新等人被控以涉嫌诈骗,在昆明市中级法院进行了为期三天的庭审。
二、 四大重要事件
● 事件1 华美入股盐湖集团
张克强所控制的华美集团以教育、主题地产及股权投资为主业,他本人也因教育成名,曾获“全国民办教育十大杰出人物”称号。据华美方面表述,华美参与盐湖集团增资扩股,主要由华美集团子公司“华美丰收资产管理有限公司”总经理宋世新牵线搭桥。
宋世新是期货圈内有名的投资高手。据传,宋早在1999年就认识上市公司盐湖钾肥(000792)及其母公司青海盐湖集团的高层,曾花大量时间研究钾肥市场。
2006年,盐湖集团建设盐湖综合利用二期项目,出现10亿元资金缺口,经青海省国资委批准对外增资扩股。其中8亿元由中化集团入股,剩下2亿元待接洽。后来检方认为,当年盐湖集团明确设置了准入门槛:投资者只能是国有企业。
但是,在宋世新的运作下,张克强所控制的华美集团,与深圳民企“禾之禾”、自然人“王一虹”一起入股了,而且投资额高达3.69亿元,共购买1.7亿股盐湖集团的股权,这些股权全部挂在一家名为“兴云信”的国有企业名下。
● 事件2 华美与“兴云信”的联盟
“兴云信”公司原是“兴云投资”驻深圳办事处,而兴云投资又是云南中烟下属从事资产管理的子公司,子孙三代均属国企。
兴云信与华美集团的连接点,便是投资高手宋世新。1998年,宋担任华美集团投资部经理,后来又成为集团子公司“华美丰收资产管理有限公司”总经理。
2006年末,实际与青海盐湖集团签订入股协议的,便是兴云信公司。当中的主要推手便是宋世新与“兴云投资”总经理董晓云,他们均看好此项投资。然而,入股协议约定投资额为2亿元;后来的补充协议中,盐湖股价还有所提高,注册资本仅有6000多万元的兴云信拿不出这个钱,云南中烟也无意入股。
宋世新开始游说自己的老板张克强,还与深圳“禾之禾公司”的彭胜文、唐冬元等人商量合作。最终,宋世新以妻子王一虹的名义出资2000万元,兴云投资出资4000万元,加上华美集团(含内部集资)、华美丰收与禾之禾的资金共3.69亿元,用于收购盐湖集团近1.7亿股股权,价格约为每股2.8元。
这些股权全部挂在兴云信名下,属“委托代持”;其中只有兴云投资的4000万元来自国有阵营,剩下为民营资本。
● 事件3 惊人的财富裂变
张克强、宋世新刚刚入股,盐湖集团的股权突然就变成“香饽饽”。当年12月4日晚上,青海国资委名下上市公司S*ST数码(000578)发布公告,称公司重组事宜已取得实质性进展,公司股票自12月5日起停牌。坊间猜测多时的“盐湖集团借壳S*ST数码上市”看来有眉目了,这意味着张、宋等人手里的股权将可在二级市场变现,价格很可能暴涨。
当时盐湖集团旗下已有上市公司盐湖钾肥(000792),按一般惯例,集团整体上市多将资产注入旗下上市平台。然而盐湖集团却取道S*ST数码,有人认为是青海国资委想保住“000578”的壳资源。(起诉书称张克强等人诈骗取得“盐湖钾肥”股份,实应为“盐湖集团股份”。)
2008年3月11日,盐湖集团借壳上市成功,S*ST数码恢复交易并更名为ST盐湖(000578)。有人根据2009年各方确定的股份和市价,估算华美丰收、王一虹、禾之禾持有的股权总值约为44亿元———“数十亿国有资产流失”的说法,可能就来源于此。
由于ST盐湖与盐湖钾肥两家上市公司实为“父子”,存在大量同业竞争和关联交易,2008年又启动重组;2011年上半年两湖合并,以盐湖钾肥为存续公司,股票更名为盐湖股份(000792),张克强等人手中股权也相应转换。
【篇四】【案例分析报告】法律案例分析报告
专家解析“深圳退役参战人员状告罗湖区民政局取消优抚待遇行政案件”
导读提示:一起特殊的民告官案件,涉及退役参战人员的优抚待遇,原告依照国家财政部、民政部《关于调整部分优抚对象抚恤补助标准的通知》享受了优抚待遇,罗湖区民政局根据其上级机关的内部函件取消(停止)了原告的各项待遇,原告对被告的具体行政行为表示不服,向深圳市罗湖区人民法院提起行政诉讼,此案系司法前沿新类型疑难复杂纠纷,在适用法律及审理思路方面都具有代表性,为准确认定案件的法律性质,专业律师依据多年执业的经验,用独特的视角观察分析,根据行政诉讼案件的审理原则,深入细致解剖案件的事实、证据、程序、法理。
※本人仅从网络查询相关案件情况后整理,虽未深入了解案件全貌和起因,通过获取现有相关资料缜查规律性问题,行政法专业律师重在依据行政诉讼法规定的要件、事实、证据以及行政诉讼案件的审判思路方面做出分析,从不同角度判断案件的法律走势,提出自己对本案的法律意见,供大家分析参考:
【案件概要】
1、双方当事人的主体情况:
原告:七名参战退役人员
被告:罗湖区民政局
2、案 由:
不服民政行政管理具体行政行为(行政行为种类:行政撤销)
3、诉讼请求:
撤销被告作出的《关于取消参战涉核退役人员退休后生活补贴的通知》
4、原告依据的事实理由:
原告诉称自己系参战退役人员,根据《关于调整部分优抚对象抚恤补助标准的通知》民发【2007】99号第二规定、《关于调整部分优抚对象等人员抚恤和生活补助标准的通知》民发〔2009〕135号第四条规定,经原告申请、被告核查,确认原告符合上述通知规定的优抚对象资格,享受通知中关于“参战退役人员”的各项待遇,在国家相关部门没有取消“参战退役人员”待遇的情况下,被告作为政策执行机构,依照其上级机关的指示擅自取消了原告的优抚待遇,被告的此项具体行政行为违背法律法规规定,侵害了原告的合法权益,依法诉求撤销,并要求继续执行国家财政部、民政部对原告作为参战退役人员的各项待遇。
5、被告答辩要点:
原告办理了退休、领取了退休工资、生活不再困难,失去或不具备继续享受“参战退役人员”待遇的资格条件。
【诉辩依据】
1、原告的诉求依据:
《行政诉讼法》第二条、第十一条(六)(八)项、第五十四条(二)、(三)项规定;
《军人抚恤优待条例》第一条、第二条、第五条规定;《行政许可法》第八条;
2、原告诉求应提交的相关证据:
身份证件、申请优抚待遇审查表、参战证、伤残、疾病等证明、下岗或失业或解除劳动合同证明、生活困难证明(证明符合优抚条件及向被告交纳过的证件资料)或直接提交曾发放优抚待遇的账卡等证据,以证明被告曾对原告的资格条件审核确认。
3、被告答辩依据:
应当向法庭提交其作出《关于取消参战涉核退役人员退休后生活补贴的通知》职权范围、法定资格主体、支持其具体行政行为的证据、具体法律规范性依据。
4、被告应当提交的证据:
原告不具备享受“参战退役人员”待遇的证据;上级机关的信函;向原告发送《通知》的送达证明;调查核实原告资格是否符合《军人抚恤优待条例》、《国务院办公厅关于加强优抚工作的通知》、《关于调整部分优抚对象抚恤补助标准的通知》规定的资格条件的证据;作出“取消通知”法定程序依据及证据;行政答辩状;
【案件争点】
1、依据《行政诉讼法》第五条规定合法性审查的原则,法庭应要求被告出示和提供其作出被诉具体行政行为的法律依据、证据依据、事实依据。
2、被告先前审核后确认原告符合享受“参战退役人员”优抚待遇的资格条件,并发放相应的待遇,事后又取销原告的优抚待遇,如此前后不一致的认定,涉诉行政行为所依据的事实、理由、证据、程序应作为法庭审理的重点。
【法理辩析】
由于此类案件进入司法程序的情况不多,相应的法律依据较少较原则,给法庭审理和判决带来一定的困难;根据《行政诉讼法》规定审判行政案件的思路和程序,原告只要向法庭提供其具备享受相关待遇的资格条件(被告先前行为已有认定),即完成举证和诉求义务;被告理应提供关于作出涉诉具体行政行为的程序、主体、证据、事实、法理依据,如被告不能提供足够的证据和法据支持其具体行政行为,就应当承担败诉的后果。
1、为防范法庭将本案的审理重点切换到对原告是否应享受“参战退役人员”优抚待遇的复审方面,针对是否应当享受待遇的问题,已有被告的前期行为确认,法庭不易重复审理,否则就有替代被告履行行政审核职权之嫌;本案审理的重点是被告取消原告优抚待遇的证据、法律、程序性内容。
2、律师特别提到一点,根据全案分析可知,本案还存在着对《军人抚恤优待条例》立法宗旨的把脉。
被告只所以取消原告的优抚待遇,主要原因是原告办理了退休、领取了退休工资、生活不再困难。据此,法庭需要审查被告是否提供明确的法律法规对“领取退休工资、生活不再困难”应当取消的条款性规定。
据本律师了解,现行《军人抚恤优待条例》、《国务院办公厅关于加强优抚工作的通知》、《关于调整部分优抚对象抚恤补助标准的通知》规定,并无附条件取消原有待遇的条款,因此,被告的此项理由缺乏法律依据。
3、《关于调整部分优抚对象抚恤补助标准的通知》第四规定的补助对象为“对在农村的和城镇无工作单位且家庭生活困难的参战退役人员”;从“农村““无工作单位”“家庭生活困难”三个客观性条件与“参战退役人员”主体资格两方面做出规定,并无被告所述应当停止优抚待遇的附加条件。对家庭生活困难的理解可参照“当地家庭人口平均生活水平”,关于停止优抚待遇的“条件、程序、由哪一级机关”作出均无明确规定,被告的“停发通知”显然缺乏法律依据与事实根据。
笔者认为,本案关键在于如何认识优抚的实质内容和立法性质问题,重在保障退役参战人员的合法权益,而不是限制,更不是停留在有无“工资”,国家对参战人员的优抚待遇性质上不能等同于政府对社会人员的最低生活保障,优抚待遇是特殊人员依法享有的基本权利,具有人身专属性。
【专家评案】
1、国家对“参战退役人员”的优抚政策,体现的是宪法精神:
《宪法》第四十五条规定,中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。
国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。
《军人抚恤优待条例》坚持“思想教育,扶持生产,群众优待,国家抚恤”的工作方针,坚持“国家、社会、群众”三结合的优抚制度,保障优抚对象的基本生活、维护优抚对象的合法权益、提高优抚对象的社会政治地位,目的在于巩固国防,维护社会稳定,促进两个文明建设。
随着形势的发展,优抚工作出现了一些新的情况和问题。主要是抚恤补助标准低,优抚对象的生活水平与人民群众生活水平的差距相对扩大;烈属、伤残军人、在乡老复员军人等重点保障对象进入老年,生活、住房、医疗难的问题日益突出;一些相应政策没有跟上,优抚对象的合法权益没有得到保障和落实,影响国防建设,为解决当前优抚工作存在的问题和困难,进一步加强和改进优抚工作,国家财政部、民政部及时调整和颁发了《关于调整部分优抚对象抚恤补助标准的通知》,明确规定各地要按照《军人抚恤优待条例》规定,适当提高在乡老复员军人的生活补助标准,使其生活达到当地农村居民平均生活水平。中央财政在现行补助标准的基础上,每人每月增加50元,不足部分由地方财政负责落实。通知特别强调“对在农村的和城镇无工作单位且家庭生活困难的参战退役人员提高生活补助标准,每人每月提高70元,达到每人每月200元。中央财政对北京、天津、上海、江苏、浙江、福建、广东、山东、辽宁等9个省(直辖市),补助标准调整为每人每月80元”。《民政部、人力资源社会保障部、卫生部、财政部关于进一步加强优抚对象医疗保障工作的通知》民发〔2008〕152号规定,要保障优抚对象在享受相应基本医疗保障待遇的基础上,按规定享受城乡医疗救助和优抚对象医疗补助。各地要引导医疗卫生机构按照当地有关规定,制定针对优抚对象的具体医疗服务优惠和照顾政策,在挂号、就诊、取药、住院等服务环节中体现对优抚对象的优先。通过社会基本医疗保障体系报销、优抚对象医疗补助和医疗机构优惠减免等多种措施,保证优抚对象现有医疗待遇不降低,保证同属别优抚对象待遇大致相当,保障优抚对象医疗待遇水平与当地经济社会发展水平相适应。《财政部 民政部 劳动和社会保障部关于优抚对象医疗补助资金使用管理有关问题的通知》财社2008]35号规定,认真落实优抚对象医疗待遇,切实解决他们的医疗困难,是中央和地方政府共同的责任。中央财政安排优抚对象医疗补助资金,体现了党中央、国务院对优抚工作的重视和对优抚对象的关心,各级地方政府有关部门要统一思想,提高认识,多渠道筹集优抚对象医疗补助资金,制定和完善优抚对象医疗保障办法和医疗优惠政策,建立解决优抚对象医疗难问题的长效机制,确保优抚对象医疗待遇的落实。凡属城镇职工基本医疗保险参保范围内的重点优抚对象,全部参加职工基本医疗保险。所在单位缴费确有困难的,由所在地民政部门通过优抚对象大病医疗救助基金帮助其缴费参保。不属于城镇职工基本医疗保险制度范围内的城镇重点优抚对象,在建立城镇居民基本医疗保险制度时,应将他们优先、优惠纳入。对缴费有困难的,可通过优抚对象大病医疗救助基金补助参保。参加城镇职工和城镇居民基本医疗保险制度后个人负担医疗费较重的,可享受城市医疗救助和优抚对象大病医疗救助,具体救助办法由各地制定。同时对不符合评残和享受带病回乡退伍军人生活补助条件的部分困难人员(患病或生活困难的农村和城镇无工作单位的人员)发放生活补助。
裁判案件时要准确把握各项政策的精神实质、核心内容、基本要求和政策界限,理清贯彻落实的思路、对策、措施。
原告的情况符合通知规定的优抚对象条件,《军人抚恤优待条例》第二条规定,退出现役的残疾军人以及复员军人、退伍军人、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、现役军人家属,是本条例规定的抚恤优待对象,依照本条例的规定享受抚恤优待。第三条规定,军人的抚恤优待,实行国家和社会相结合的方针,保障军人的抚恤优待与国民经济和社会发展相适应,保障抚恤优待对象的生活不低于当地的平均生活水平。民政部两个通知强调“在乡复员军人、带病回乡退伍军人和参战退役人员列为优抚对象,全社会应当关怀、尊重抚恤优待对象,开展各种形式的拥军优属活动。
2、被告停止原告优抚待遇缺乏法律依据:
从2007年8月1日起开始,中央、国务院和相关部门,针对当前优抚对象和部分军队退役人员存在的实际困难,把部分参战退役人员列入重点优抚对象范畴,给予部分曾参加作战和核试验军队退役人员生活补助,完善优抚对象医疗保障以及部分军队退役人员再就业,住房、社会保险接续等方面的政策措施,扩大和提高优抚对象、优抚标准。
《军人抚恤优待条例》第四十七条仅仅规定了抚恤优待对象有下列行为之一的,由县级人民政府民政部门给予警告,限期退回非法所得;情节严重的,停止其享受的抚恤、优待;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)冒领抚恤金、优待金、补助金的;(二)虚报病情骗取医药费的;(三)出具假证明,伪造证件、印章骗取抚恤金、优待金、补助金的。本案被告取消原告的优抚待遇,显然不符合本条规定的情形。因此,被告取消(实际是停止)原告的优抚待遇的具体行政行为明显缺乏法律依据。
有关对象及范围的界定:“对在农村的和城镇无工作单位且家庭生活困难的参战退役人员”;确立了适应社会主义市场经济形势,与城乡医疗保险、医疗救助制度改革和发展相衔接的新型优抚对象医疗保障制度,在补助缴费参保和体系外补助等方面作出了具体规定。
有关待遇范围的界定:“完善优抚对象的医疗保障”、“落实部分复员干部的住房和生活救助措施”、“落实有劳动能力和条件的人员的劳动保障措施”。
3、优抚工作是一项政治性、政策性很强的工作,基本原则是“多措并举,着力解困”、“加强宣传,确保稳定”、“不漏人、不漏项、不出错、不留死角”、“就高不就低”:
依据全国职工平均工资和城乡居民人均生活水平,制定统一的基本标准并随社会生活水平的提高进行调整。由于各地经济发展水平不同,对按中央统一标准仍达不到当地居民平均生活水平的地区,由当地人民政府负责补足。
对执行中出现的新情况、新问题,政策落实过程中遇到的重大问题通过及时向政府和民政部门报告的方式妥善解决,通过各种形式认真做好政策宣传解释工作,把党和政府对广大优抚对象和军队退役人员的关心爱护传达到每一个人,使各项政策顺利实施,营造良好的舆论氛围,妥善处理好在政策落实过程中可能引发的其他矛盾和问题,积极稳妥地做好矛盾化解工作,坚持解决实际问题与做好思想工作相结合的原则,防止一停了之,引发不稳定因素。
原告等人如果是退休(或病休)人员,其原有工作单位难以保障所获工资或生活费标准与当地平均生活水平持平的,或原告有患病造成生活困难的,或原告系农村和城镇无工作单位的人员,原告享有的生活补助就不得以任何理由停止。
本案涉及到新类型法律前沿问题,法庭如何诠释《军人抚恤优待条例》的立法宗旨,如何正确认定国防建设事业的保障措施,如何维护退役参战人员基本生活稳定方面将给出样板答案,同时从宏观上考验审判人员能否正确驾驭法律和微观上充分展示当审者对案件高超的审判技能。
本律师系中华全国律师协会宪法与人权委员会委员,实践中特别注重司法前沿疑难复杂案件的研究,为解决此类案件,从不同的角度深入细致剖析核心法律问题,为当事者提供正确的分析意见。
※本文仅属法理研讨,未经律师本人允许,请勿转作他用。
【篇五】【案例分析报告】法律案例分析报告
法律风险案例【篇一:法律风险案例】四川长虹集团(下称长虹与美国具有华人背景的apexdigital(下称apex的“贸易欺诈案”曝光后,1月7日,长虹发布公告称,目前账面上仍有46750万美元欠款未能收回。长虹第三季季报显示,公司净资产为132.15亿元人民币,这4.6亿美元相当于净资产的近30%。尽管2003年底,长虹总部就专门派出高层去美国与apex和季龙粉就应收账款问题进行交涉,但在未果的情况下2004年初长虹却又发了3000多万美元的货给apex。其后长虹又多次邀请apex董事局主席季龙粉面谈解决但都被季以种种理由推掉。2004年12月14日,长虹被迫在洛杉矶高等法院起诉apex。从法律角度来看,销售合同最关键的法律风险就是付款。作为销售方可以根据交易实际情况采取多种方式来控制对方不付款的法律风险,如签署信用证、保留货物所有权、寄售、价款担保、保证、现金担保、货物自主回收权、中止履行、强制履行、有效的争议解决手段等等。针对销售活动所在国或地区的不同,中国企业应当与熟悉当地法律规定和实际做法的法律顾问紧密配合,在合同中做出相应规定,将法律风险防范于未然。建立有效的合同管理制度对于企业与合同相关的法律风险防范和管理来说是事半功倍的事情,公司高级管理人员应当引起足够的重视。大公司法律风险防范的成功经验 1、中远的经验 中远集团经营着600余艘现代化商船,远洋航线覆盖全球160多个国家和地区的1300多个港口。其麾下有600多家分支机构,经营网络遍布全球50多个国家和地区。目前,中远集团总资产已近1400亿元。在中远集团跨越式的发展中风险控制机制发挥了很大的作用。集团高层的经营委员会每年都要定期召开会议,专题研究风险控制问题,采取防范措施及时化解风险;其中,法律风险首当其冲。公司制定了《中国远洋运输集团合同管理办法》,实行合同分级管理;在预防纠纷上,中远集团要求各企业在签订合同时要做到事前预防,事中控制,事后监督,严把合同审查关。集团法律部门搞了一个法律信息披露制度,跟踪企业在不同发展阶段应该关注的一些特别的法律问题,并给予一定的法律指导;适时公布一些大的案件,以便各企业借鉴,避免纠纷。2、中国铝业公司的经验 “中国铝业”股票目前在纽约证券市场同行业股票中股价最高,被投资者誉为“世界铝业第一股”。要想抵御国际风险,必须实现与国际公司的法律对接。中铝公司形成了统一管理、分工负责、资源共享的联动机制,通过不断加强法律事务工作为公司经营决策服务,切实降低和消除经营风险;制定了中铝《合同管理办法》、《法律纠纷管理办法》等一系列规章制度;严格规范了公司内部合同签订审核程序和法律纠纷报告、处理及监控程序等内部控制流程。公司自成立以来未发生过重大诉讼。【篇二:法律风险案例】2003年3月,湖南某高速公路管理公司(简称高管公司)与被北京某广告公司(简称广告公司)签订广告位租赁合同,将一广告位出租给广告公司发布广告,租金按月收取。2003年底,广告公司停止支付租金,截止2004年3月合同终止,累计欠付租金8万余元。此后,高管公司数次向广告公司电话催收欠款。2008年6月,高管公司聘请法律顾问清收欠款。律师在清理中发现高管公司自2004年3月合同终止后,高管公司没有任何证明其向广告公司追偿过欠款,该笔欠款已过诉讼时效。律师还发现高管公司类似的欠款高达近百万元,如不采取相应的补救措施,该近百万元欠款将无法追回。 律师解读诉讼时效问题是公司应收款管理部门应当十分重视的一个法律问题。我国《民法通则》规定普通诉讼时效的期间是两年。欠款适用普通时效。因此,任何一笔欠款,无论是否能够收回,在两年的诉讼的时效期间内都应当及时向欠款人主张权利。自向欠款人主张权利之日起,诉讼时效期间重新计算。在新的两年诉讼时效期间内,应当再次向欠款人主张权利,以使时效接续。同时,主张权利的方式应当是能够举证证明的方式,可以是信函、电子邮件、传真等,方式不一而足。以上述案例为例,高管公司虽然数次向广告公司以电话方式进行催收,但是高管公司无法证明其向广告公司催收过,应当承担举证不能的责任。法院会以举证不能认定高管公司在时效期间内没有向广告公司主张过权利,从而认定广告公司时效抗辩主张成立。高管公司从而丧失了以法律途径追偿该笔欠款的机会。【篇三:法律风险案例】企业法律风险案例范文一:水土不服的tcl并购2004年1月,tcl多媒体(tmt与法国汤姆逊达成协议,并购其彩电业务。7月,双方合资成立tcl汤姆逊公司(tte。此次并购,tcl想借汤姆逊的品牌、技术和欧美渠道,规避反倾销和专利费的困扰。但其当初“18个月扭亏”的口号并没有实现,反而连续两年报亏。2006年10月底,除oem外,tcl不得不将其欧洲彩电业务砍掉。同一年,tcl集团又闪电般地并购了法国阿尔卡特的移动电话业务。结果在合资仅一年后就以失败告终。 智维点评:tcl两次并购案的失败,显示了并购筹划和并购整合的双重法律风险。当然,在收购汤姆逊、阿尔卡特的过程中,不能排除“国际化”的冲动因素,造成对市场趋势的误判。对此,在并购筹划中应避免并购动机盲目、并购计划不合理、并购决策程序缺失的风险,保持并购决策的理性化。此外,在并购之后,tcl集团出现亏损,很大原因是欧洲的员工、产品等各项运营成本较高,而各项整合又出现难以预料的障碍。为此,企业在并购中应切记提早筹划对财务、技术、管理、品牌、文化、销售渠道、人力资源等各方面的有效整合,防止因“水土不服”而引发上述各项整合不利的法律风险发生。 联想并购ibm后的最大亏损2004年12月,联想集团宣布以12.5亿美元收购ibm个人电脑业务,令全球it业震惊。通过并购,联想获得了ibm在个人电脑领域的全部知识产权,遍布全球160多个国家的销售网络、10000名员工,以及在5年内使用“ibm”和“think”品牌的权利。合并后的新联想以130亿美元的年销售额一跃成为全球第三大pc制造商。在并购之后的3年时间里,联想的销售额逐步增加。然而,就在联想对此次整合看起来一帆风顺之时,2008年,联想业绩出现明显下滑,利润出现大幅亏损。截至2009年3月31日,其营业收入为149亿美元,同比下滑8.9%,净亏损2.26亿美元。这是联想历年来最大的一次亏损。 智维点评:虽然在全球个人电脑行业不景气的情况下,联想出现亏损似乎合乎情理,但其亏损规模却已超出了业内预期。如果说联想国际化遭遇挫折,有战略及市场运营方面的原因,但并购整合方面的法律风险仍是诸多问题根源之所在。可以看到,在2009年年初,联想进行人事调整,用纯中国团队经营海外市场,联想前期聘用的很多海外人才相继离职。这显示出联想跨国并购后企业文化面临较大冲突,而这种冲突在公司业绩不佳的时候,表现得较为明显。 触碰政治风险的中海油收购2005年6月23日,中国第三大石油和天然气公司中海油以高出对手15亿美元全现金方式向排名美国第九位的石油公司尤尼科(unocalcorp.发出了收购要约。然而,这桩单纯的公司并购,却因涉及敏感的石油资源和国家利益而变得复杂起来。2005年6月17日,两位美国联邦众议员致函总统布什,要求以国家安全为由,全面审议这一收购计划。信中称:“美国日益需要将满足能源需求列入外交政策、国家安全和经济安全的考虑范围。当事涉中国时尤其如此。”一个多月之后,在重重阻力之下,中海油宣布退出收购尤尼科竞争。 智维点评:对于此项并购,有专家预测说:如果收购成功,中海油将凭借尤尼科在泰国、印尼等亚洲国家拥有的油气区块资源将年产量提高一倍以上,而石油储备量也将提高80%。但事情往往不能过于乐观。 可以看到,无论在何类国家投资,中国企业在海外并购中面临的首要风险是法律化的政治风险。这种风险,从国家环境角度看主要指战争、内乱等引起投资国政治环境的动荡、权力阶层的更迭、恐怖主义的危险以及出于国家安全的考虑,等等。此外,政治风险还包括投资国政策是否具有连续性等内容,而法律或政策的变动也同样会带来较大风险。其中,政治风险多以法律风险的形式表现出来,对海外并购重组造成重大影响。近年来,并购中出现了“安全门”、“反恐门”、“威胁门”等新型的政治阻碍,这在发达国家尤为明显,使得政治风险本身成为跨国并购一种无法确定的成本。因此,企业在跨国并购重组的情况下,对目标企业所在国法律环境和政治环境的考察,及时防范政治风险则显得非常重要。被反垄断拆散的可口可乐与汇源2008年9月3日,汇源果汁在香港公布,可口可乐旗下全资附属公司大西洋公司将以179.2亿港元收购汇源果汁全部已发行股本。商务部于2009年3月18日表示,可口可乐并购汇源未通过反垄断调查。智维点评:可口可乐收购案被否决案例,是我国反垄断法实施以来首个由中国政府主管部门否决的一起收购案,也是充分彰显出并购企业可能遭遇法律限制的法律风险。我国反垄断法于2008年8月实施,对于“经营者集中”进行反垄断审查。所谓经营者集中,主要包括:经营者合并;经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等几种情形。如果涉嫌经营者集中,符合申报条件的,经营者必须依法申报接受反垄断部门的审查。可以看到,此规定将相关的并购重组活动纳入国家反垄断审查的程序中,无疑会对企业并购行为造成一种严格的法律风险。尤其对于上市公司而言,其并购重组规模往往相对较大,对行业竞争格局可能产生垄断经营性影响,因此反垄断审查法律风险的发生也相对较高,此时,上市公司就需防范并购重组可能失败的风险。 中铝力拓的分手之殇2009年2月12日,中铝公司与力拓集团签署了合作与执行协议,中铝宣布将通过认购可转债以及在铁矿石、铜和铝资产层面与力拓成立合资公司,向力拓注资195亿美元。如果交易完成,中铝可能持有的力拓股份最多上升到18%。中铝公司已经就此项交易完成了210亿美元的融资安排,并已陆续获得了澳大利亚竞争与消费者保护委员会、德国联邦企业联合管理局、美国外国投资委员会等各国监管机构的批准。但6月5日力拓集团董事会宣布撤销对2月12日宣布的双方合作推荐,并将依据双方签署的合作与执行协议向中铝支付1.95亿美元的分手费。中铝收购力拓以失败告终。 智维点评:经过三个多月的拉锯战,中国铝业收购力拓的计划却以分手告终,其并购失败的原因不能排除因并购方所在国的政治干预。但是,在政治风险之外,并购重组协议中1.95亿美元(仅为交易金额的1%)的违约金处罚对于力拓来讲,可能也并不足以达到督促其信守合同的力度。因此,中铝遭遇到协议撕毁的法律风险。值得注意的是,并购重组协议关系到双方今后的权利义务,是整个并购重组的核心。因此,并购双方对于协议的主体、双方权利义务、履行方式、履行期限、违约、争议解决等诸多细节条款的设计,均需要防范今后不必要的法律风险的发生。原文地址:水土不服的tcl并购2004年1月,tcl多媒体(tmt与法国汤姆逊达成协议,并购其彩电业务。7月,双方合资成立tcl汤姆逊公司(tte。此次并购,tcl想借汤姆逊的品牌、技术和欧美渠道,规避反倾销和专利费的困扰。但其当初“18个月扭亏”的口号并没有实现,反而连续两年报亏。2006年10月底,除oem外,tcl不得不将其欧洲彩电业务砍掉。同一年,tcl集团又闪电般地并购了法国阿尔卡特的移动电话业务。结果在合资仅一年后就以失败告终。 智维点评:tcl两次并购案的失败,显示了并购筹划和并购整合的双重法律风险。当然,在收购汤姆逊、阿尔卡特的过程中,不能排除“国际化”的冲动因素,造成对市场趋势的误判。对此,在并购筹划中应避免并购动机盲目、并购计划不合理、并购决策程序缺失的风险,保持并购决策的理性化。此外,在并购之后,tcl集团出现亏损,很大原因是欧洲的员工、产品等各项运营成本较高,而各项整合又出现难以预料的障碍。为此,企业在并购中应切记提早筹划对财务、技术、管理、品牌、文化、销售渠道、人力资源等各方面的有效整合,防止因“水土不服”而引发上述各项整合不利的法律风险发生。 联想并购ibm后的最大亏损2004年12月,联想集团宣布以12.5亿美元收购ibm个人电脑业务,令全球it业震惊。通过并购,联想获得了ibm在个人电脑领域的全部知识产权,遍布全球160多个国家的销售网络、10000名员工,以及在5年内使用“ibm”和“think”品牌的权利。合并后的新联想以130亿美元的年销售额一跃成为全球第三大pc制造商。在并购之后的3年时间里,联想的销售额逐步增加。然而,就在联想对此次整合看起来一帆风顺之时,2008年,联想业绩出现明显下滑,利润出现大幅亏损。截至2009年3月31日,其营业收入为149亿美元,同比下滑8.9%,净亏损2.26亿美元。这是联想历年来最大的一次亏损。 智维点评:虽然在全球个人电脑行业不景气的情况下,联想出现亏损似乎合乎情理,但其亏损规模却已超出了业内预期。如果说联想国际化遭遇挫折,有战略及市场运营方面的原因,但并购整合方面的法律风险仍是诸多问题根源之所在。可以看到,在2009年年初,联想进行人事调整,用纯中国团队经营海外市场,联想前期聘用的很多海外人才相继离职。这显示出联想跨国并购后企业文化面临较大冲突,而这种冲突在公司业绩不佳的时候,表现得较为明显。 触碰政治风险的中海油收购2005年6月23日,中国第三大石油和天然气公司中海油以高出对手15亿美元全现金方式向排名美国第九位的石油公司尤尼科(unocalcorp.发出了收购要约。然而,这桩单纯的公司并购,却因涉及敏感的石油资源和国家利益而变得复杂起来。2005年6月17日,两位美国联邦众议员致函总统布什,要求以国家安全为由,全面审议这一收购计划。信中称:“美国日益需要将满足能源需求列入外交政策、国家安全和经济安全的考虑范围。当事涉中国时尤其如此。”一个多月之后,在重重阻力之下,中海油宣布退出收购尤尼科竞争。 智维点评:对于此项并购,有专家预测说:如果收购成功,中海油将凭借尤尼科在泰国、印尼等亚洲国家拥有的油气区块资源将年产量提高一倍以上,而石油储备量也将提高80%。但事情往往不能过于乐观。 可以看到,无论在何类国家投资,中国企业在海外并购中面临的首要风险是法律化的政治风险。这种风险,从国家环境角度看主要指战争、内乱等引起投资国政治环境的动荡、权力阶层的更迭、恐怖主义的危险以及出于国家安全的考虑,等等。此外,政治风险还包括投资国政策是否具有连续性等内容,而法律或政策的变动也同样会带来较大风险。其中,政治风险多以法律风险的形式表现出来,对海外并购重组造成重大影响。近年来,并购中出现了“安全门”、“反恐门”、“威胁门”等新型的政治阻碍,这在发达国家尤为明显,使得政治风险本身成为跨国并购一种无法确定的成本。因此,企业在跨国并购重组的情况下,对目标企业所在国法律环境和政治环境的考察,及时防范政治风险则显得非常重要。被反垄断拆散的可口可乐与汇源2008年9月3日,汇源果汁在香港公布,可口可乐旗下全资附属公司大西洋公司将以179.2亿港元收购汇源果汁全部已发行股本。商务部于2009年3月18日表示,可口可乐并购汇源未通过反垄断调查。智维点评:可口可乐收购案被否决案例,是我国反垄断法实施以来首个由中国政府主管部门否决的一起收购案,也是充分彰显出并购企业可能遭遇法律限制的法律风险。我国反垄断法于2008年8月实施,对于“经营者集中”进行反垄断审查。所谓经营者集中,主要包括:经营者合并;经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等几种情形。如果涉嫌经营者集中,符合申报条件的,经营者必须依法申报接受反垄断部门的审查。可以看到,此规定将相关的并购重组活动纳入国家反垄断审查的程序中,无疑会对企业并购行为造成一种严格的法律风险。尤其对于上市公司而言,其并购重组规模往往相对较大,对行业竞争格局可能产生垄断经营性影响,因此反垄断审查法律风险的发生也相对较高,此时,上市公司就需防范并购重组可能失败的风险。 中铝力拓的分手之殇2009年2月12日,中铝公司与力拓集团签署了合作与执行协议,中铝宣布将通过认购可转债以及在铁矿石、铜和铝资产层面与力拓成立合资公司,向力拓注资195亿美元。如果交易完成,中铝可能持有的力拓股份最多上升到18%。中铝公司已经就此项交易完成了210亿美元的融资安排,并已陆续获得了澳大利亚竞争与消费者保护委员会、德国联邦企业联合管理局、美国外国投资委员会等各国监管机构的批准。但6月5日力拓集团董事会宣布撤销对2月12日宣布的双方合作推荐,并将依据双方签署的合作与执行协议向中铝支付1.95亿美元的分手费。中铝收购力拓以失败告终。 智维点评:经过三个多月的拉锯战,中国铝业收购力拓的计划却以分手告终,其并购失败的原因不能排除因并购方所在国的政治干预。但是,在政治风险之外,并购重组协议中1.95亿美元(仅为交易金额的1%)的违约金处罚对于力拓来讲,可能也并不足以达到督促其信守合同的力度。因此,中铝遭遇到协议撕毁的法律风险。值得注意的是,并购重组协议关系到双方今后的权利义务,是整个并购重组的核心。因此,并购双方对于协议的主体、双方权利义务、履行方式、履行期限、违约、争议解决等诸多细节条款的设计,均需要防范今后不必要的法律风险的发生。范文二:摘 要:信贷业务产生的利息收入及其衍生的中间业务收入仍是商业银行的主要利润来源,控制信贷业务法律风险在大力发展小企业金融业务的今天尤为迫切。针对小企业信贷业务存在的主要法律风险,应采取贷前调查与贷后管理并举、审慎选择贷款抵押物、正确行使合同解除权以及加强银行从业人员职业道德教育和法制教育等防范措施。关键词:小企业信贷业务;法律风险;防范中图分类号:d920.4 文献标志码:a 文章编号:1002-2589(2012)34-0184-02一、商业银行信贷业务法律风险的概念2004年6月,巴塞尔银行监督管理委员会(以下简称巴塞尔委员会)公布的《统一资本计量和资本标准的国际协议:修订框架》(以下简称《新资本协议》)中,首次将法律风险纳入了银行资本监管框架,该协议对商业银行全面风险管理体系的建立以及各国银行资本监管制度的完善都提出了更高的要求。但各国对法律风险尚没有一个统一的定义。在国际银行监管和风险管理实践中,法律风险是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险的可能性,包含运营法律风险和环境法律风险两种类型[1]。2007年5月14日,中国银监会发布的《商业银行操作风险管理指引》中指出,操作风险包含法律风险。目前,信贷业务产生的利息收入及其衍生的中间业务收入仍是国内商业银行的主要利润来源,控制信贷业务法律风险在大力发展小企业金融业务的今天显得尤为重要。二、一起小企业不良贷款的典型案例2009年2月,w公司与b支行签订流动资金借款合同。b支行依约向w公司发放小企业周转贷款1000万元,期限12个月,分期还款,贷款到期日分别为2009年11月和2010年2月。w公司在按时归还第一笔500万元贷款后,2009年12月b支行又续贷500万元,到期日为2010年3月。现1000万元贷款全部形成不良贷款。上述贷款由w公司股东周某夫妻提供最高额抵押担保、唐某夫妻提供连带责任保证担保。2010年4月,b支行向法院提起诉讼,请求判令w公司立即清偿所欠贷款本金1000万元及至实际清偿日的利息;周某夫妻、唐某夫妻对上述贷款承担担保责任。2010年9月,法院下达民事判决书判决上述三被告立即归还b支行贷款本息并承担本案全部诉讼费用。但w公司已人去楼空;周某夫妻现已失踪;保证人唐某夫妻名下被查封的7套房屋均有银行按揭贷款,不足以偿还全部贷款本息。 三、该笔信贷业务存在的法律风险分析1.公司股权变更法律风险。2009年4月,即在b支行贷款发放不久,w公司股权发生变更,原法定代表人唐某将其全部股份转让给其他股东,退出公司经营,但没有通知b支行。7月,w公司股权又一次发生变更,金某从幕后走向前台,成为公司控股股东。w公司股权几次变更均是在b支行不知情的情况下完成的。双方签订的《流动资金借款合同》中规定:“甲方如进行股权变动、重大资产转让以及其他足以影响乙方权益实现的行动时,应至少提前30日通知乙方,并经乙方书面同意,否则在清偿全部债务之前不得进行上述行为”;“本合同生效后,任何一方不履行其在本合同项下的任何义务,或违背其在本合同项下所作的任何陈述、保证与承诺的,即构成违约。因此而给对方造成损失的,应予赔偿”。显然,w公司违反了合同的约定,构成违约。b支行在借款单位股权变更的情况下,由于其自身的贷款风险意识淡薄,再加之内部经营管理效率不高,大大增加了信贷资产的风险系数。2.抵押财产被查封、扣押的法律风险。2009年12月至2010年元月,b支行贷款抵押物被另一法院轮候查封七次,涉案金额近4000万元(在此期间b支行发放了最后一笔贷款500万元)。《担保法司法解释》第81条规定:“最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”《物权法》第206条规定:“抵押财产被查封、扣押的,抵押权人的债权确定。”按照以上法律规定,抵押房产一旦被查封、扣押,银行的债权即已确定,在此后收回相应贷款又重新发放的贷款,由于是在主债权确定之后产生的,将不被纳入担保范围,基于抵押权的优先受偿权已丧失,贷款担保将形同虚设。3.抵押物被出租的法律风险。该笔贷款抵押物为一门面房,共计2000多平方米,抵押价值1400万元。虽然抵押物价值充足,但该抵押物被周某夫妻在2009年3月对外出租,租赁期长达10年且租金一次性付清。《担保法司法解释》第66条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”《物权法》第190条规定:“……抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”虽然法律、法院判决书中均明确b支行贷款具有优先受偿权且租赁合同的存在不影响b支行行使抵押权,但在实际执行工作中仍然给b支行带来难以想象的处置困难。4.借款实际用途的法律风险。借款用途法律风险是信贷业务中一个重要风险点,主要是指合同约定借款用途与实际借款用途不一致的法律风险。本案中,该笔贷款由于借款人股东几经变更,该笔借款的实际用途无法查证,多方打听得知b支行贷款被抵押人周某夫妻占用,w公司实际沦为融资平台。银监会《流动资金管理暂行办法》第9条规定:“贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。流动资金贷款不得挪用,贷款人应按照合同约定检查、监督流动资金贷款的使用情况。”由于该笔贷款被周某挪用,而周某与w公司均已失去还款能力,最终变成不良贷款。 四、小企业信贷业务法律风险防范防范小企业信贷业务法律风险是一个系统工程,必须建立一套完整的工作机制。加强贷前调查掌握企业真实财务状况,强化贷后管理,严控信贷资金流向,正确理解抵押担保,防范担保操作风险是有效预防和化解法律风险的关键。1.加强贷前调查,全面了解客户。银行在发放贷款时要合理筛选,加强对贷款企业的经济实力调查,要选择那些产品销路好、经济实力强、经营管理规范的企业作为贷款对象。对那些刚成立的企业,要考察其产品销路是否有前途、经营管理是否有水平、资金投入是否正常等诸多情况。在决定贷款前,一是必须对借款人进行审慎调查,加强资信分析,全面客观地了解借款企业生产经营状况。对企业提供的报表、相关材料的真实性,要进行查验;尤其应重点调查企业的第一还款来源是否充足,只有借款人具备还款能力才能将贷款的风险降至最低。二是对企业领导人的素质、品行要有一个全方位的调查和了解,密切关注小企业法定代表人个人信用状况。三是在关注小企业面临的市场风险的同时,加大对企业道德风险的关注,防止企业大股东或实际控制人通过关联交易、信贷资金体外循环和销售货款不回笼等,抽逃或转移贷款企业资产,悬空银行债务。2.强化贷后管理,严管贷款资金用途。一是按照银监会《流动资金管理暂行办法》的规定,应与借款人约定明确、合法的贷款用途,不得挪用。贷款一旦发放,要对贷款资金使用进行全程监督,防止借款企业沦为融资平台,尤其应加强第三人提供担保贷款的审查。二是要认真做好贷后监督工作,密切注意贷款企业资金动向。对那些故意改变银行贷款用途的行为要及时阻止和警告,对已经挪用的信贷资金,一经查实要责成企业将资金收回并用于正常用途或宣布贷款提前到期,以确保银行信贷资金的安全。三是客户经理要经常与企业财务主管保持沟通联系,要求企业定期向银行报送相关资料和分析,及时掌握企业投资、外签合同等重大事项,密切关注企业经营状况和真实财务状况,分析客户是否存在风险以及是否有舞弊行为等。3.正确理解担保性质,防范抵押风险。长期以来,在实际工作中,银行客户经理过分信赖担保,尤其是过分依赖抵押担保,错误地认为抵押合同期间约定越长越好,签订了最高额抵押合同就可以放心大胆地发放贷款了,甚至在整个抵押期间对抵押物不闻不问,以致在抵押物被查封、扣押后仍发放贷款,殊不知这中间蕴藏着巨大的风险隐患,因此在小企业贷款中要重点关注第一还款来源是否充足,抵押担保只能作为第二还款来源;有抵押担保并不意味着贷款就安全了,甚至抵押登记手续齐全也存在着被有权机关撤销的风险。同时还要清醒地认识到在贷款形成不良后,清收不良贷款、处置抵押物是一件非常费时耗力的事,面临的处置困境有时难得出乎想象。 防范抵押风险还应注意谨慎选择已租赁财产作为贷款抵押物。租赁关系可能发生在抵押担保之前,亦可能发生在抵押担保之后,其对抵押权的影响也因抵押设定时间的不同而有所不同。对于出租在前、抵押在后的情形,《担保法司法解释》规定了“买卖不破租赁”原则,租赁关系将对抵押权的实现产生影响。对于抵押在前、出租在后的情形,租赁关系将不能对抵押权的实现产生影响,承租人因此受到的损失,视不同情况由承租人或抵押人承担。针对租赁权设立时间对抵押权可能产生的不同影响,为保证抵押权的顺利实现,在设定抵押担保时,应充分考虑租赁权可能对抵押权实现可能产生的影响,综合考虑相关因素确定抵押物价值,避免抵押物价值高估。4.行使合同的解除权,防范贷款风险。借款合同中均有合同解除条款的约定,以便在借款人或借款出现不利于银行的变化时,可以解除合同,从而更有效地控制贷款风险。银行在发放贷款时应尽量使用总行制式合同文本,审慎修改尤其是维护银行权益的条款内容;同时应防范合同文本滞后的风险,也就是指法律发生了变化,而商业银行没有及时作出反应修改合同文本的内容,使得提供的格式合同内容违法,不利于商业银行保护自身的利益[2];此外,不得要求客户事先办理抵押、质押登记手续,否则商业银行可能承担缔约过失责任[3];最后应注意的是,在发放贷款后,债务人产生根本违约,即债务人不履行主要债务,致使合同目的不能实现时,银行可以行使合同解除权,提前采取法律行动,要求借款人提前归还贷款本息,赔偿损失,以最大限度地保护贷款安全。 参考文献:[1]刘轶.论《巴塞尔新资本协议》中的法律风险[j].武汉理工大学学报:社会科学版,2005,(4):239.[2]王晓岭.试论商业银行信贷业务中存在的法律风险及防范措施[j].江苏省社会主义学院学报,2006,(2):73.[3]宾爱琪.商业银行信贷法律风险精析[m].北京:中国金融出版社,2007.范文三:建筑施工企业法律风险防范案例汇编》一书由公司法律事务部编写,林修建局长撰写《前言》。正如林局长在《前言》中所说,《案例选编》是对公司历年来在劳动用工、建筑工程合同、人身损害赔偿、设备采购、知识产权、投资担保等领域所发生的典型案件的经验和总结,是公司加强全体员工特别是领导干部法律风险防范意识和能力的重大举措。全书主要归纳了涉及到建筑施工企业产生法律纠纷的案例44例,对每起案例逐例进行案情呈述、案件处理情况公布及案例评析,从所收集的案例情况来看,建设工程合同案例17起例,占比39%,劳动合同与劳动用工纠纷案例10起,占比22%,此二项合计所占案例比例超过60%,客观反映了目前建筑施工企业法律风险防范重心所在。结合目前个人所从事的项目管理工作,为了防患于未然,把案例中暴露出来的项目法律风险源与自身的生产经营管理实际相对照,我想从以下几个方面谈谈读完全书后的几点体会: 一、合同纠纷的产生的成因分析及后果纵观全书建设工程合同方面的诉讼案件,几乎都是因建设工程合同的履行、变更、终止等行为而引起合同当事人的争议,即使是其他劳务合同纠纷和人身损害赔偿纠纷,也都是在建设工程施工过程中产生的纠纷。具体有以下几种情况:1、作为施工方,在与建设方或业主签订建设工程合同后,因主观上的不想履行或不想完全履行合同,或者客观上的情势变更、不可抗力等种种原因,未按合同约定履行义务,从而引起违约行为,再由违约行为导致纠纷的产生。例如,本书中湖南某水电施工公司因建设单位变更毛料开采工艺,造成当初联合投标时工程分包单位四川省某建筑工程总公司分包工程的目的落空,造成缔约过失,在新的利益分配谈不拢的情况下,引发诉讼。2、施工方企业因对分包单位资质管理不严,施工过程中以包代管,因个人挂靠施工引发诉讼。如本书中《名为公司实为“包工头”,挂靠施工有隐患》这一案例,成都市某科技有限责任公司诉湖南某水电施工公司一案,表面上看湖南某水电施工公司经法院判决不承担劳务费用清偿责任,未给施工企业带来多大的损失。但是,不尝反过来想想,如果因为包工头承包的工程质量不合格,又或是其拖延工期导致施工方无法按期向建设方交付工程,会面临怎样的尴尬处境?因工程质量不合格或者没有按期完工,都得向建设方承担违约责任,支付高昂的违约金。同时若是发生较严重的安全生产责任事故,即使法院判决其承担相应的赔偿责任,其个人的执行能力也令人怀疑,到头来,发包单位将承担极大的风险。3、因劳务分包合同引起的人身损害赔偿纠纷。公司将承接的建筑工程施工中的劳务作业发包给农民工,并与农民工签订劳务分包合同,明确约定出现安全事故时双方的权利和义务,为的就是在施工过程中,发生农民工人身损害或因农民工的原因导致第三人发生人身损害时减轻公司的赔偿责任。但是,项目部在与农民工签订劳务合同时,却忽略了劳务分包合同合法有效的前提:劳务作业发包的对象必须是“具有劳务承包资质的施工企业”。只有在这一前提下,如果双方明确了安全生产方面的权利、义务,约定了劳务分包人应该对自己的施工安全负责的话,一旦发生安全事故,则由劳务分包人承担主要责任。问题是有些劳务作业发包的对象是没有劳务承包资质的农民工,这就直接导致劳务分包合同无效,对于无效的劳务分包合同所发生的安全事故,总承包方的赔偿责任不可避免。例如本书中《分包人不具备用工资格,发包单位承担工伤责任》这一案例。 二、应对的措施针对建筑施工企业在建设工程施工过程中产生的纠纷,结合项目经营管理的特点,规避项目施工中存在的法律风险,建议采取的几点措施:1、加强学习,结合柬埔寨实际情况,主要是有针对性地开展对柬埔寨《劳动法》的学习,同时加强对柬方劳务的管理。因柬埔寨情况特殊性,当地没有正规具有质资的劳务分包单位,项目部将把有较大施工危险性的工序分包给国内具有合格资质的单位施工,同时对分包单位录用的柬方劳务要求签订用工协议,督促开展安全教育,加强管理。2、建立完善项目管理各项规章制度,加大执行力度。同时加强项目部文件及公章的使用管理,明确规定对下结算程序,明确各部门负责人的职责权限,对公章管理实行专人专柜管理,建立用章审批和登记制度,防止这方面的风险。3、项目部在签订建设工程合同时,加强对合同签订管理,严格按公司、分局合同管理程序文件进行管理。在建设工程的施工过程中,项目部杜绝非法转包、违法分包行为的存在。4、签订有效的工序分包合同,减轻发生安全事故时公司所要承担的责任。针对国外施工的特殊性,结合施工生产实际情况,项目部目前未签证劳务分包合同,而是采取工序分包的形式,虽然操作起来有点麻烦,也一定程度上增加了项目的管理成本,但从长远看,只有规范的管理模式才能让企业真正做到规避法律风险,降低诉讼成本,达到树立品牌形象,提高工作效率,增加生产效益的目的。 范文四:从一起合同纠纷谈企业签订合同中的法律风险 ——简论合同成立的判断标准作者:姜桂圣(山东文康律师事务所律师,个人微信号:sdlawyers,电子邮箱:jiangguisheng@wincon.cn) 案情:2014年2月19日,甲公司职员王某与乙公司职员刘某通过qq聊天的方式磋商橡胶购买事宜。因双方是第一次产生合作意向,因此同意先做一次交易,希望开个好头。达成合作意向后,刘某在qq中称稍后将发送短信确认。随后刘某在征得其上司同意后,向王某发送了手机短信:“乙公司采购甲公司5月四大厂泰标201.6吨,单价2040.00,单据三手以内,付款方式100%dp,人民币保证金贰拾万元整,请确认。”王某回复:“好。”次日,甲公司派员携事先草拟好的合同赴乙公司签署,遭到乙公司拒绝。王某便通过qq联系刘某进行交涉,要求尽快签订合同并履行。刘某表示其领导不同意某些合同条款,因此拒绝签署。甲公司经向乙公司发送律师函等催告文件主张权利无果后,遂于2014年2月30日起诉至法院,要求乙公司承担违约责任并赔偿其经济损失共计20余万元。并向法庭提交了上述qq聊天记录、手机短信等证据材料。 争议观点:关于本案,有两种的观点:一、双方的买卖合同已成立,乙公司拒绝签署并履行合同构成违约,应承担违约责任;二、双方的买卖合同未成立,甲公司要求乙公司承担违约责任没有事实依据。 法律分析:笔者同意第二种观点。我国《合同法》第十三条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”所谓“要约”,是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应具体、确定,并表明一经受要约人承诺,便受该意思表示约束。所谓“承诺”,是受要约人同意要约的意思表示。《合同法》第二十五条规定:“承诺生效时,合同成立。”因此,判断合同是否成立,主要应界定要约和承诺是否均已生效。第一种观点认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条的规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。”本案中,手机短信的双方主体可以认定,标的物和数量也已经明确,除此之外,短信并就价款、保证金等其他合同条款进行了约定。因此,根据上述法律依据,双方的买卖合同已成立。但是,关于合同的成立,我国《合同法》第三十三条针对以数据电文等特殊形式所签订合同的成立问题做出了例外规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条也存在“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的例外性规定。落实到本案中,虽然双方在qq聊天及手机短信中对合同的主要条款达成了一致,但从双方的磋商过程及原告提供的qq聊天记录等证据来看,可以认定:双方约定达成意向后应当签署纸质合同作为最终确认。然而,该纸质合同最终未能签署,因此,根据《合同法》第三十三条的规定,本案中的买卖合同未能成立。另外,从本案的交易情况来看,双方拟成交的标的额高达250万元,而且是第一次磋商合作,不存在交易惯例和互信基础。再考虑到进行磋商的双方人员也非公司负责人,仅仅是一般职员。因此,从一般社会观念考量,双方以qq聊天、手机短息等随意的形式签订合同的说法也不合常理。最终,一审法院认为,双方的合同未能成立,原告的诉讼请求没有事实基础,故判决驳回原告的诉讼请求。 法律提示:本案是一起典型的因为企业合同管理制度不健全所导致的经济纠纷案例。有句法谚说:“企业财富的一半来自合同”。从相反的角度讲,企业风险的一半也来自合同。在经济生活中,因为合同纠纷导致企业经营困难甚至倒闭的惨剧屡有发生。可见,合同法律风险的防范对企业来说是多么重要。本案中,如果交易双方职员拥有较强的法律风险防范意识,企业有完善的合同管理、签订制度,在磋商过程中能够明确说明双方的合作关系以纸质合同作为确立和履行的最终依据,或许就不会发生这起劳民伤财的纠纷了。(姜桂圣律师原创,欢迎引用、探讨、指正。) 2014年8月 青岛范文五:摘要:依照我国企业法律风险管理国家标准,总结企业法律风险管理起源及发展,在分析企业法律风险管理基本原则的基础上,结合企业自身实际,探讨进一步加强企业法律风险管理策略。 关键词:法律风险管理;起源及发展;原则;策略 中图分类号:d9 文献标识码:a文章编号:16723198(2015)13017602企业法律风险是企业在生产经营过程中由于企业外部法律环境发生变化,或企业故意或过失违反法律或约定义务或未按照法律规定行使权利,而对企业造成的负面后果的可能性或可能承担的责任和损失。企业自从设立之日起就面临着各种法律风险,涉及公司法、合同法、知识产权法、税收法等法律法规,其表现形式复杂多变。与其他风险相比,法律风险具有更强的可预知性和可控制性。法律风险管理,是指将法律作为一种管理资源渗透于企业的生产经营管理中,依据法律和政策的监管要求,遵循风险管理的基本规则,明确法律风险环境信息、法律风险评估、法律风险应对、监督和检查的全过程。它强调从管理的角度对法律风险进行识别、评价与控制,是一个持续循环、不断改善的动态过程。也就是通过系统规范的操作流程增强法律管控能力,促使企业最大限度防控风险,得国内国际竞争优势。1企业法律风险管理起源及发展1.1国家法律法规要求企业完善法律风险管理2006年6月,国务院国资委发布了《中央企业全面风险管理指引》,对合同风险管理工作的总体原则、基本流程、组织体系、风险评估、管理策略、解决方案、监督与改进等进行了系统描述,并将企业法律风险作为企业全面风险管理的重要的不可分割的一部分。法律风险管理是全面风险管理的重要组成部分,对战略风险、运营风险、财务风险、市场风险的管理起到支撑作用,把好法律风险这一关对企业风险控制具有统领全局的意义。2008年6月,财政部、证监会、审计署、银监会、保监会五部门联合发布了《企业内部控制基本规范》,随后《内部控制应用指引》、《内部控制评价指引》等配套指引相继出台,明确指出企业应围绕总体经营目标,全面识别、系统分析生产经营中与实现经营目标相关的风险,科学合理确定风险应对策略,提高经营管理水平和风险防范能力,合理保证企业经营管理合法合规。1.2企业目标战略实现要求企业完善法律风险管理美国美孚石油公司于1882年成立法律部以来,至今已有一百多年的历史。在经济全球化的环境下,企业可以在更大的范围和更广的领域合理配置资源,但市场竞争也将更加充分和空前激烈。我国加入wto后国内外市场正在逐步融合,市场竞争规则越来越规范和透明。尤其近年来,国有大中型企业“走出去”的步伐不断加快,面临的市场竞争环境变得更为复杂,在国际市场上面临的法律风险日益增多。企业需要提高认识,注重防范潜在的金融、市场、地域文化等风险,建立适应国际化要求的有效法律风险管理机制,合理控制风险,将法律风险管理前移,实现“事后补救”向“事前防范”的全面转换,从源头上进行防范和控制法律风险。 2企业法律风险管理基本原则 2.1纳入企业全面风险管理原则企业面临的风险是多方面的,包括自然风险、投资风险、市场风险、财务风险等等,许多风险并不是截然分开的,存在交叉和重叠,往往可能会相互转化。法律风险与其他各种风险的联系最为密切,关联度最高。法律风险管理作为企业风险管理体系的组成部分,法律风险管理体系建设的目的就在于以现行法律法规为依据,以对企业历史数据的研究为基础,通过系统科学的方法对企业法律风险进行定性和定量分析,掌握企业法律风险全局,确定重点,集中力量应对。通过实现企业法律风险与其他风险管理的有机整合,从而提高风险管理的整体效率和效果。2.2融入企业经营管理过程的原则法律风险产生于企业的经营管理活动中,其识别、分析、评价和应对都离不开企业经营管理过程。多年来的企业风险管理实践使企业逐渐认识到,发生在企业内部不同管理部门,不同业务领域或不同的生产经营环节的风险,相互此消彼长,如果企业仅从某个部门、某项业务、某个环节角度去考虑风险,可能会造成资源的浪费,乃至贻误风险管理时机。而企业自身更熟悉本企业的经营情况,更了解风险状况,因此,企业法律风险管理应根据风险组织的特点贯穿于整个企业经营管理过程中。 2.3全员、全过程实施原则员工是管理的根本。由于法律风险产生于企业日常经营活动的各个环节,法律风险管理不能仅仅依靠法律顾问、法务部门、律师事务所等外部资源,更要发挥企业自身的优势,要企业全员参与法律风险防范机制建设和落实工作,包括企业的法务部门(或人员)、各岗位员工分工负责。注重发挥企业内部资源,将完整的企业法律风险管理机制嵌入企业各个部门的实际工作中。与企业日常经营管理的各个环节、各个业务流程,乃至各个岗位结合起来,以形成法律风险管理的长效机制。 2.4管理流程规范化规则企业实施任何行为都需要遵守法律规定,法律是贯穿企业经营活动的一个基本依据。法律风险管理要根据企业经营管理的业务流程,将相应的法律风险管理要求嵌入企业的日常经营管理之中,使其渗透到企业经营的各个方面,实现流程管理。从整个企业运行出发,在充分诊断业务流程各环节,分析业务流程存在的法律风险点及评估法律风险的基础上,以法律为依据,用市场经营的法则,着眼于建立一套统一、完整、清晰的管理流程、管理制度和应对机制,实现法律风险防控与企业管理完全对接,满足企业法律风险管理流程化要求。2.5持续改进原则企业法律风险并非一成不变,而是动态发展的,随着内外部法律环境的不断变化,风险种类、性质和表现形式不断发生变化。企业应实时跟踪法律风险环境的变化,通过及时监督检查法律风险管理流程的运行状况,确保应对计划的有效执行,并根据发现问题研究改进方法,对下一周期的法律评估和风险控制管理改进和调整,企业进入下一个法律风险管理循环,对随时产生、发现的法律风险进行识别、分析、控制及效果测评,形成一个动态的法律风险管理和体系,使得法律风险管理流程成为一个可持续运转的闭环。 2.6“预防第一”原则当前,法律风险防范机制作为企业一项基本的战略性的管理方式,就是将企业法律工作重心前移,变事后处理为事前预防,把法律风险防范作为企业一项常规性的管理工作,融入企业和个部门的实际工作中。对企业构建企业法律风险防范机制的目的在于增强企业法律风险管理的前瞻性、主动性、计划性和时效性。通过定期法律风险体检,依据严格的法律风险检验流程和规范,对企业法律风险环境和法律风险管理水平做出客观、准确评判,并提出相应预防、改善措施,从而提高企业的抗风险能力,达到清除企业各类法律风险隐患的目的。3企业法律风险管理策略3.1提升企业法律风险管理能力加强普法教育、法制宣传和法律风险管理培训,进一步强化企业决策者、管理者和普通员工增强法律风险意识,提高法律风险管理能力。牢固树立“依法、合规、公平、诚信”的理念,使“依法经营、合规经营”真正地内化于心、外化于行、固化于制。一是通过多种形式法制宣传、开展关键岗位人员法律知识培训,以及普法教育进基层、进车间等途径积极组织学法遵法、依法办事,推动形成良好的法制环境。二是在各部门、各单位成立法律风险管理活动联络组,通过各环节法律风险管理情况汇报与沟通,建立贯穿上下级、各单位的风险管理信息传递渠道,实现信息共享和快速响应,形成信息“传递、研判、核实、分析、反馈”闭环机制。三是结合企业生产经营实际,明确工作流程,并逐步推进制度和标准进车间、入班组、到岗位,建立健全制度执行、检查、评价、反馈、考核、改进的闭环管理机制,确保制度的严肃性、权威性和执行刚性。 3.2企业法律风险管理与企业管理工作有机结合企业法律风险管理长效机制建立可以不断提高管理水平和风险防御能力。企业通过对内控机制的整合,将法律风险防控机制进一步向日常经营管理活动延伸,嵌入人力资源、财务管理、物资采购、市场营销、科技管理、国际业务、生产运营等业务流程,突出重点,进一步优化业务管控流程,构建法律风险防控机制的完整链条,全面提高法律风险事前、事中、事后防御能力,有效地消除和化解风险,全面提升企业法律风险防控能力。根据企业经营管理的业务流程,将相应的法律风险管理要求嵌入企业的日常经营管理之中,将其渗透到企业经营管理的各个方面,将法律风险管理与业务流程和管理环节的完全融合,实现流程管理。3.3企业法律风险管理与企业发展紧密相连企业法律风险管理的目的在于促进企业战略目标的实现。企业战略目标指导企业法律风险管理行为,有效控制法律风险也是企业的战略资源,企业法律风险管理保障着企业战略目标的实现。因此,法律风险评估和应对等企业法律风险管理活动中应充分考虑法律风险与企业战略目标之间的相互关系、影响等因素。企业法律风险管理应当根据企业经营管理战略确立管理目标,确定企业整体法律风险种类和法律风险可承受范围。针对企业不同经营周期以及在不同时期的发展重点,对法律风险管理战略和措施进行适时调整,使风险管理切合企业自身发展实际,符合企业不同时期的发展需要,最终实现企业法律风险管理战略与企业战略思想和发展目标高度一致。 3.4加快企业法律风险管理创新按照依法治国和依法治企要求,以制度标准体系建设为基础,将法律风险管理关口前移,结合企业生产经营实际,建立完善的法律风险评估机制和预警机制,研究法律风险成因,尽早识别和消除法律风险根源,提前预防。根据风险级别,从制度规范建设入手,将所有的经营管理都纳入法律风险控制体系中,以各岗位职责为突破口,着眼于全员参与和全过程控制,突出重点,优化法律风险控制的制度流程,实施绩效考核和动态监控、评价,随着企业法律环境和经营发展战略的不断变化,法律风险防控的重点也相应适时调整、实时更新。不断调整和完善防控措施,对法律风险实施持续、系统、动态的防控,实现从单纯防范法律风险向防范管理风险的转变,促进法律风险防控体系不断升级完善。 参考文献[1]高志宏,党存红.企业法律风险管理导论[m].南京:东南大学出版社,2014.[2]徐永前.企业法律风险操作实务[m].北京:法律出版社,2011. 范文六:一、企业法律风险管理的发展企业真正开始从风险管理的角度来研究和改进企业法律工作还是近十年的事。2000年前后国际资本市场出现的一系列丑闻,不仅直接导致了安然等一大批世界级企业的破产,而且催生了在企业风险管理领域具有标志性意义的萨班斯法案,风险管理从此不仅是企业自身管理的需要,也是法律强制性的要求。在我国, 2006年6月6日国资委发布《关于印发中央企业全面风险管理指引的通知》,要求中央企业逐步建立风险管理制度,其中包含法律风险管理,标志着构建企业法律风险机制已经上升到 中央企业的战略高度。其后,全国工商联亦发布《关于指导民营企业加强危机管理工作的若干意见》,尝试在民营企中推行法律风险管理。至2008年起,中央企业都要按照国资委印发的模板,提交年度的全面风险管理报告。目前,中国移动等一大批中央企业已经在建立或正在建立自己的法律风险管理体系,央企目前成为引导建立企业法律风险管理体系的排头兵,这种系统化的风险管理体系也正在成为我国企业发展的一种趋势。二、企业法律风险管理的内容企业法律风险,是指基于法律或合同约定,由于企业外部法律环境发生变化或法律主体作为及不作为,而对企业产生的负面或不利后果的可能性。企业法律风险不是对企业某一类风险的概括,而是所有企业风险在一定阶段的表现形式,企业的战略风险、财务风险、市场风险、运营风险往往最终都会表现为法律风险。那么,法律风险管理与目前企业法律顾问是一种什么关系?企业法律风险管理与企业法律顾问又有什么不同? 第一,系统性。目前企业法律顾问处理的仅仅是企业的日常法律事务,而企业法律风险管理则是为整体控制企业运行中的法律风险,是为企业建立一系列管理制度、管理流程和应对方案的机制。企业法律顾问是一种“头痛医头,脚痛医脚”的事后防范,缺乏系统性,难以真正做到未雨绸缪,而企业法律风险管理则是对企业的法律风险进行全面的识别、评估以及防控,真正地为企业打造法律防火墙。 第二,效率。企业的本性是获利,根本目标是利益最大化,不可能事无巨细的考虑风险,企业法律顾问只能简单对企业进行风险提示,没有对各种风险进行评估排查。也就是说,企业如果事无巨细地完全考虑法律的因素,则有可能“碍手碍脚”,乃至错失良机,法律是企业经营的规则,企业法律风险管理是通过整体性的风险排查以及风险量化来确定需要规避或预防的重大法律风险,从而使得法律风险管理更有效率。第三,动态管理。静态化是企业法律顾问的一大缺陷,大部分情况下只有在企业遇到法律纠纷时才需要企业法律顾问的参与和协助,对于企业内部的运转甚至合同履行的监控都不属于企业法律顾问的服务范畴,因此这种静态化管理使得企业法律顾问不能对企业可能出现的风险进行预防,也使得企业风险爆发时用于维权的成本极高。企业法律风险管理则将形成系统的防控方案,贯彻到企业的管理制度、业务流程和应对方案中,实现一种动态管理,从而影响企业的决策,更有效地控制法律风险。总的来说,法律风险管理颠覆了传统的外聘顾问律师制度,但又涵盖了外聘顾问律师的一些内容,法律风险管理是外聘顾问律师制度的一种升华,一种更高层次的法律管理服务。 三、企业法律风险管理体系的建立构建企业法律风险管理体系是一个系统性的工程,企业内部必须高度认识其重要性,实践起来才具有可操作性。企业法律风险管理体系的具体操作包含三个阶段,企业法律风险识别,企业法律风险评估以及企业法律风险控制与预防。 第一,企业法律风险识别。企业法律风险管理体系建立的首要任务即是进行风险识别。在一个企业的内部,各个部门都存在不同类型的法律风险,具体包括劳动人事法律风险,采购部门相关法律风险,销售相关法律风险,财务管理法律风险,知识产权法律风险,投资并购法律风险,内部法人治理风险,外设机构法律风险等等。因此,进行企业法律风险识别必须区别不同部门进行开展,从客户、股东、供应商、员工以及政府等各个不同的角度进行思考,结合当地的法律环境进行分析,采用经验反馈、头脑风暴、问卷调查、标准化访谈、案例分析等各种方法尽可能全面的展示企业存在或可能出现的法律风险。企业法律风险识别的过程比较复杂,需要耗费大量的人力和物力,最终将建立企业内部的法律风险库,形成企业法律风险清单。 第二,企业法律风险评估。企业法律风险评估是对识别出的风险,综合考虑导致风险事件的原因、风险事件发生的可能性及其后果、影响后果和可能性等因素,并结合企业风险管理的目标、成本和收益、资源的投入安排等因素,通过以定性和定量相结合的方法进行分析,为风险的应对提供支持。 由于各种风险发生的可能性、严重度均有不同,有的风险很大但是很少发生,有的风险很小但是频次却非常高,给一种法律风险进行评价必须结合两者在一起才能有效、合理,进行应对指定措施的时候也更为科学,有效率。企业法律风险管理就是将企业法律风险可能性评估与影响程度评估结果进行结合,进行科学分析后,形成了企业总体风险报告并最终确定企业需要重点预防的重大法律风险。 这种风险评估方式的重要意义就在于它将不同种类的法律风险进行了量化分析,为之后的风险控制和预防奠定了基础。众所周知,不是所有的法律风险都能规避,都有必要规避,因此这个阶段是判断如何进行法律风险预防的关键,根据法律风险诱发的原因,发生的几率和造成的严重程度确立一些必须处理的法律风险。企业法律风险评估一旦形成,就量化了企业可能发生的各种法律风险,这种量化风险使得法律分析和结论更加直观,企业进行决策时也就有了参考依据,更具备可操作性。 第三,企业法律风险控制与预防。企业法律风险控制是指企业针对风险采取相应措施,将风险控制在企业可承受的范围。根据对风险的评估结果,在风险应对方面,采用制定风险应对策略及措施、制定和实施风险应对计划等工作环节。 风险控制需要重点考虑企业的战略目标、法律风险管理目标、成本与收益以及投资者的承受度等内容,从而形成“避免、降低、转移、接受”等不同类别的风险控制方案。企业法律风险管理控制之后,还需要对这些控制措施进行跟踪,再分析在评价再调整,才能真正为企业建立一套实用的有效的法律风险管理体系。综上,企业法律风险管理体系能够通过主动地识别、分析企业面临的法律风险,在公司进行重大决策和重要经营活动时,提前考虑到相关的法律风险,权衡商业利益与法律风险之间的关系,在深度把握法律风险的情况下开展各项经营管理活动。未来,不断推进企业法律风险管理建设将成为现代化企业发展的趋势,成为企业发展的战略性议题,值得我们进行不断的推进和研究。 (作者单位:陕西蒲城县罕井镇蒲白矿业有限公司)一、企业法律风险管理的发展企业真正开始从风险管理的角度来研究和改进企业法律工作还是近十年的事。2000年前后国际资本市场出现的一系列丑闻,不仅直接导致了安然等一大批世界级企业的破产,而且催生了在企业风险管理领域具有标志性意义的萨班斯法案,风险管理从此不仅是企业自身管理的需要,也是法律强制性的要求。在我国, 2006年6月6日国资委发布《关于印发中央企业全面风险管理指引的通知》,要求中央企业逐步建立风险管理制度,其中包含法律风险管理,标志着构建企业法律风险机制已经上升到 中央企业的战略高度。其后,全国工商联亦发布《关于指导民营企业加强危机管理工作的若干意见》,尝试在民营企中推行法律风险管理。至2008年起,中央企业都要按照国资委印发的模板,提交年度的全面风险管理报告。目前,中国移动等一大批中央企业已经在建立或正在建立自己的法律风险管理体系,央企目前成为引导建立企业法律风险管理体系的排头兵,这种系统化的风险管理体系也正在成为我国企业发展的一种趋势。二、企业法律风险管理的内容企业法律风险,是指基于法律或合同约定,由于企业外部法律环境发生变化或法律主体作为及不作为,而对企业产生的负面或不利后果的可能性。企业法律风险不是对企业某一类风险的概括,而是所有企业风险在一定阶段的表现形式,企业的战略风险、财务风险、市场风险、运营风险往往最终都会表现为法律风险。那么,法律风险管理与目前企业法律顾问是一种什么关系?企业法律风险管理与企业法律顾问又有什么不同? 第一,系统性。目前企业法律顾问处理的仅仅是企业的日常法律事务,而企业法律风险管理则是为整体控制企业运行中的法律风险,是为企业建立一系列管理制度、管理流程和应对方案的机制。企业法律顾问是一种“头痛医头,脚痛医脚”的事后防范,缺乏系统性,难以真正做到未雨绸缪,而企业法律风险管理则是对企业的法律风险进行全面的识别、评估以及防控,真正地为企业打造法律防火墙。 第二,效率。企业的本性是获利,根本目标是利益最大化,不可能事无巨细的考虑风险,企业法律顾问只能简单对企业进行风险提示,没有对各种风险进行评估排查。也就是说,企业如果事无巨细地完全考虑法律的因素,则有可能“碍手碍脚”,乃至错失良机,法律是企业经营的规则,企业法律风险管理是通过整体性的风险排查以及风险量化来确定需要规避或预防的重大法律风险,从而使得法律风险管理更有效率。第三,动态管理。静态化是企业法律顾问的一大缺陷,大部分情况下只有在企业遇到法律纠纷时才需要企业法律顾问的参与和协助,对于企业内部的运转甚至合同履行的监控都不属于企业法律顾问的服务范畴,因此这种静态化管理使得企业法律顾问不能对企业可能出现的风险进行预防,也使得企业风险爆发时用于维权的成本极高。企业法律风险管理则将形成系统的防控方案,贯彻到企业的管理制度、业务流程和应对方案中,实现一种动态管理,从而影响企业的决策,更有效地控制法律风险。总的来说,法律风险管理颠覆了传统的外聘顾问律师制度,但又涵盖了外聘顾问律师的一些内容,法律风险管理是外聘顾问律师制度的一种升华,一种更高层次的法律管理服务。 三、企业法律风险管理体系的建立构建企业法律风险管理体系是一个系统性的工程,企业内部必须高度认识其重要性,实践起来才具有可操作性。企业法律风险管理体系的具体操作包含三个阶段,企业法律风险识别,企业法律风险评估以及企业法律风险控制与预防。 第一,企业法律风险识别。企业法律风险管理体系建立的首要任务即是进行风险识别。在一个企业的内部,各个部门都存在不同类型的法律风险,具体包括劳动人事法律风险,采购部门相关法律风险,销售相关法律风险,财务管理法律风险,知识产权法律风险,投资并购法律风险,内部法人治理风险,外设机构法律风险等等。因此,进行企业法律风险识别必须区别不同部门进行开展,从客户、股东、供应商、员工以及政府等各个不同的角度进行思考,结合当地的法律环境进行分析,采用经验反馈、头脑风暴、问卷调查、标准化访谈、案例分析等各种方法尽可能全面的展示企业存在或可能出现的法律风险。企业法律风险识别的过程比较复杂,需要耗费大量的人力和物力,最终将建立企业内部的法律风险库,形成企业法律风险清单。 第二,企业法律风险评估。企业法律风险评估是对识别出的风险,综合考虑导致风险事件的原因、风险事件发生的可能性及其后果、影响后果和可能性等因素,并结合企业风险管理的目标、成本和收益、资源的投入安排等因素,通过以定性和定量相结合的方法进行分析,为风险的应对提供支持。 由于各种风险发生的可能性、严重度均有不同,有的风险很大但是很少发生,有的风险很小但是频次却非常高,给一种法律风险进行评价必须结合两者在一起才能有效、合理,进行应对指定措施的时候也更为科学,有效率。企业法律风险管理就是将企业法律风险可能性评估与影响程度评估结果进行结合,进行科学分析后,形成了企业总体风险报告并最终确定企业需要重点预防的重大法律风险。 这种风险评估方式的重要意义就在于它将不同种类的法律风险进行了量化分析,为之后的风险控制和预防奠定了基础。众所周知,不是所有的法律风险都能规避,都有必要规避,因此这个阶段是判断如何进行法律风险预防的关键,根据法律风险诱发的原因,发生的几率和造成的严重程度确立一些必须处理的法律风险。企业法律风险评估一旦形成,就量化了企业可能发生的各种法律风险,这种量化风险使得法律分析和结论更加直观,企业进行决策时也就有了参考依据,更具备可操作性。 第三,企业法律风险控制与预防。企业法律风险控制是指企业针对风险采取相应措施,将风险控制在企业可承受的范围。根据对风险的评估结果,在风险应对方面,采用制定风险应对策略及措施、制定和实施风险应对计划等工作环节。 风险控制需要重点考虑企业的战略目标、法律风险管理目标、成本与收益以及投资者的承受度等内容,从而形成“避免、降低、转移、接受”等不同类别的风险控制方案。企业法律风险管理控制之后,还需要对这些控制措施进行跟踪,再分析在评价再调整,才能真正为企业建立一套实用的有效的法律风险管理体系。综上,企业法律风险管理体系能够通过主动地识别、分析企业面临的法律风险,在公司进行重大决策和重要经营活动时,提前考虑到相关的法律风险,权衡商业利益与法律风险之间的关系,在深度把握法律风险的情况下开展各项经营管理活动。未来,不断推进企业法律风险管理建设将成为现代化企业发展的趋势,成为企业发展的战略性议题,值得我们进行不断的推进和研究。 (作者单位:陕西蒲城县罕井镇蒲白矿业有限公司) 范文七:企业家的法律风险 一是宪法风险宪法听起来很抽象,其实离我们最近。企业经营有时也可能面临宪法难题。有一个案例,四川大学的一个大学生,毕业后向中国人民银行某分行求职,但银行有个规定,身高1.65米以下的不予录用,这个大学生因身高只有1.60米而被拒之门外,大学生自觉很优秀,一腔热情,却因身高不足而遭遇“闭门羹”,他认为银行侵犯了他平等就业的权力,遂起诉银行身高歧视有违平等权。据报载美国微软公司的一个黑人职员,他工作多年总得不到提升,在被迫辞职后起诉微软种族歧视,最后微软不得不以赔偿职员损失将案子了结。最近传出某著名外资企业涉嫌使用童工。峨眉山国家森林公园前几年曾遭遇收费价格歧视诉讼。了解宪法和宪法的变迁至关重要。 二是行政违法风险简而言之,调整行政法律关系、设定行政权力的法律边界及行政相对人行使行政救济的途径的法律规范,统称行政法。现代社会行政管理活动范围日益扩大,行政权力的法律边界就愈益复杂。从某种意义上说,行政权力的法律边界也是企业行为的法律边界,企业家必须对其所涉行业的法律、法规、部门规章、规范性文件等了如指掌,否则随时都可能越界构成行政违法。此外,随时提防行政权超越法律的边界侵犯企业权益,也有必要准确把握行政权的法律依据,行政执法的法律依据。举例说,如果某一行政执法人员要求对企业进行“执法检查”,企业有权要求其:(1)表明身份并出示有关执法证件(工作证、稽查证、警官证、介绍信等),对拒不表明合法身份者,可以拒绝接待。(2)询问本企业应该作何配合工作,并要求其指出相关法律依据。对不能指出相关法律依据者,企业可以拒绝接受检查。(3)对确有法律依据者,应核实相关证件、法律依据、工作单位电话,并将所在单位名称、执法者本人姓名等记录在案备查。(4)对大额行政处罚可以要求举行听政会。大额行政处罚须听取被处罚者的申辩和陈述。等等。企业善于保护自身合法权益反过来优化了行政执法环境,有力抵制行政主体的行政违法行为。 三、税法风险在我受理的案子中,我发现有些企业很不规范,不开发票、不入账、多列支出,少列收入等等问题,企业战略规划不考虑税务成本,企业收并购不考虑税收事项,其实这些都是法律风险,如果不避开这些暗礁,很可能会翻船。中小企业如何实现自身强大的创新能力和经济活力,“合理避税”或许可算一条可行之道。但是要“合理避税”也应认真咨询法律专家。现在市面上流行一种所谓的“合理避税”或所谓“税务筹划”,其实,从法律的角度审视,这些“合理避税”或“税务筹划”的案例并不一定经得起时间和法律考验。就本人所知,北京、上海、广州查处的几起涉税大要案,几乎每一个案件背后都有一些著名的跨国财务(会计)公司对其进行“税务筹划”的影子,笔者不否认“税务筹划”也许在某些情形下合法,但是,并不是所有的从财务角度所做的“税务筹划”在法律上都站得住脚。在“税务筹划”的合法性认定上咨询律师的专业意见十分必要。 四、劳工纠纷风险企业运行中可能会遇到劳动争议问题,一般地说,劳动争议产生于劳动者与用人单位各自享有的权利和承担义务之间的冲突。其主要表现为三个方面:一是因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职发生的争议;二是因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;三是履行劳动合同发生的争议。有时劳动争议还和商业秘密保护,反不正当竞争纠缠在一起。劳动争议的解决有两种途径,一是在企业内部和解;二是直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服可向法院起诉。我们都知道早年深圳经常发生劳工纠纷,工人断臂、断腿赔偿事件,现在随着法律的完善,赔偿的额度也在增加,如果再发生这样的事件,赔偿成本势必加大,甚至无法再恢复元气。劳工问题可能在5-10年内成为热点问题。所以企业家一定要重视劳工权利的保护。对外资企业来说,特别应注意避免劳工纠纷和民族情感纠缠在一起。 五、合同法律风险。现代社会民商事活动极其复杂。几乎每一项交易背后都有合同法律关系的影子。根据我的执业经验,中国企业不大重视合同签订前的风险防范。往往在一单重要业务快要成交签订合同之时才想起找律师“随便看看”合同文本。而且也不愿意就法律服务支付足额的律师费。以小时计费在中国法律服务收费方式中不站主导地位就说明了这一点。中国企业在跟外国企业打交道时,由于前期并不聘请律师,在快要签订合同时才让律师匆匆介入,这时,往往法律文件皆以外方律师起草的合同为蓝本,在要讨论修改合同文本要么时间上不容许,要么客观上也不可能。由于中国企业签订合同很轻率,也不存在董事会合同审批制度和总法律顾问把关制度,从而导致纠纷增多,矛盾出现后损失难以弥补。而且,中国企业往往愿意将法律顾问室设置为企业的内部机构,在组织结构上处于从属和下属机构,这就使得法律顾问的作用和地位大打折扣。遭遇合同诈骗之后再诉诸法律或请求律师帮助的案例并不少见。 六、不正当竞争风险。企业在竞争过程当中稍不注意容易发生诋毁商誉、假冒商标、假冒专利、侵犯商业秘密、侵犯知识产权等行为,这些都极易惹起官司,甚至构成犯罪。有的人采用丑化或者沾污他人商誉的行为,来损害和打击竞争对手。比如将别人护肤品上的商标在厕所洁具等产品上使用,则可能引起该护肤品消费者不舒服的感觉,从而拒绝再购买该护肤品,如此一来,自己的护肤品则可以借机抢占市场。使用他人商标还有一种隐藏的方式,就是注册别人的外文商标的中文翻译名称。江苏某公司曾成功注册了“雅虎”中文商标,拥有“yahoo”商标权的雅虎网站虽提出异议,也无济于事。前几年贵州“老干妈”和湖南“老干妈”的一场官司至今叫人记忆忧新。有些商品是以其发明人或者创始人的肖像来作为商标的,有的人竟也能想到规避的办法,曾有企业找了一个与“王致和”(肖像)长得很相近的人,将其肖像用来申请注册商标。还有的人把他人商标进行肢解注册,从而达到规避法律的目的。再如,分别注册“四长”、“虹川”商标,在使用时,将这两个商标并排使用在同一商品上,同时突出“长”字和 “虹”字,比如用一样字体、字形、字号及颜色,而淡化“四”字和“川”字,且用另一种字体、字形、字号及颜色。这样看起来,就很像是“四川长虹”了。这是典型的不正当竞争行为。最近传出的“思科”在美国诉“华为”公司,日本“丰田”在北京诉“吉利”公司等案件,都与知识产权有关。企业既要小心翼翼保护好知识产权,又要不逾越反不正当竞争法的法律边界。 七、刑法风险本人发现,近期触礁法律的企业家大部分倒在97年颁布实施的新《刑法》的新罪名之下。比如牟其中因“信用证诈骗罪”被判处无期徒刑,孙大午被指控涉嫌“非法集资罪”。杨斌的案子更不例外,几乎全是新《刑法》的新罪名。周正毅被指控涉嫌“虚假出资罪”和“操纵股票交易价格罪”。可见,这些企业家对新《刑法》不太重视也不了解。还有的企业家与黑恶势力纠缠在一起。其实,《刑法》设定的法律边界是头等重要的法律边界,企业家有必要认真掌握,认真学习。否则,触犯刑律的结果是付出丧失人身自由的代价。有些企业设计公司战略时不考虑法律风险(尤其是刑法风险)其后果十分严重,遭受的打击往往是毁灭性的。刑法风险虽然在最后谈到,但却是头等重要的法律风险。我国《刑法》规定了许多“空白罪状”,还有许多单行法律中设定了许多刑事法律规范,比如《商标法》、《专利法》、《土地法》、《文物保护法》、《税收征收管理法》等均规定有刑事法律规范。最高人民检察院和最高人民法院有十分丰富的关于适用刑法的司法解释。对此应该引起特别的注意。 范文八:合同的法律风险管理 一、前 言1、合同的重要性合同的重要性不言而喻。合同是企业通向市场的桥梁和纽带,桥的一端是出售产品或服务的企业,另一端是购买产品或服务的用户或顾客。对某一具体企业而言,这种作为“卖方”和“买方”的两重身份都拥有,并且时刻在交替重叠,即企业在出售自己的产品或服务的同时,又在购买他人的产品或服务。可以毫不夸张地说,市场经济就是“合同(订单)经济”,企业驰骋市场、提高产品或服务的市场份额(市场占有率),也就是寻求订单、希望得到更多订单的过程。交易是通过合同来实现的,而企业的产品或服务本身是用来交易的。可以说,合同是企业的“命门”,企业要练就金刚不坏之身、东方不败似的盖世武功,就必须千方百计护住自己的“命门”,花大力气、下真功夫搞好合同管理,防范和化解合同法律风险。 2、企业合同的特点一是数量多。企业的生产经营活动,说到底,无非是围绕交易而进行,除即时清结者外,绝大多数交易都必须体现为书面合同文本及附件,并且是时刻持续进行着,所以企业的合同往往成千上万,数量惊人。二是金额大。某些合同金额巨大,上千万甚至过亿,全部合同累计金额更巨大。一般来说,如果一个企业产值为20亿、外购成本为五成的话,那么其销售方面的买卖合同总金额会高于23.4亿(20亿*1.17),外购、外协、外包方面的买卖合同总金额不会低于10亿(20亿*50%),两者相加达到33.4亿,这还是常规的供销合同金额,如果加上对外投资、固定资产投资、融资、技术等合同金额,更是庞大。三是种类杂。企业要开展生产经营活动,必须配置各种资源,购买原材料、能源,购买或租赁设备,购买或自建或租赁办公用房或厂房,引进技术,融资,外包业务,销售产品或服务,保管、储运产品等,就会涉及到买卖合同、供用电、水、气、热力合同、租赁合同、借款合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、技术合同等;产品和服务实行经销或代理制的,将涉及到委托合同、行纪合同等;在资本运营、外引内联、实施“走出去”战略等过程中,还可能涉及大量的并购重组合同、合资合作合同、涉外经济合同等。一句话,凡是“有名合同”都可能涉及,甚至还会涉及“无名合同”,合同种类十分繁杂。四是时间长。从接触到谈判、到签约、到履行完毕,往往经年累月,甚至更长。如果再遇上合同修改、协商延期履行等现象,时间则拉得更长。还有长期交易、分期分批履行的合同,更是一签几年。 五是影响大。合同就是企业下锅的“米”,再好的企业也难为无米之炊。合同本身的质量决定交易是否安全,直接影响到企业的经济效益。合同的实施结果与预期目标产生差异,甚至带来损害,意味着企业无法实现预定的经营指标。六是涉及部门和人员广。企业的生产经营和管理活动都是围绕合同来进行的,可以毫不夸张地说,企业的所有部门和员工都涉及到合同管理,区别仅仅在于强弱程度不一样。具体来说,企业的市场运营、产品研发、财务管理、法律事务、人力资源、物资采购、加工制造、销售、物流、质量、设备等部门及其人员,则与合同紧密相联。3、合同法律风险及其管理(1)、合同的法律风险,是指企业在订立、履行合同的过程中,未来实际结果与预期目标发生差异而导致企业必须承担法律责任,并因此给企业造成损害的可能性。它往往是由于企业外部的合同法律环境发生变化,或由于企业主体及其员工未按照法律法规的规定或合同的约定行使权利、履行义务而造成的。(2)、合同法律风险管理是企业首要的风险管理。企业设立的目的是开展各种生产经营活动;企业各种生产经营活动所形成的产品或服务是用来交易的;而交易是通过合同来实现的。所以说合同风险管理就是管理和控制交易风险,这是企业风险管控第一步,全面风险管理中的其它风险管理,如:战略风险管理、财务风险管理、市场风险管理、运营风险管理等,都是在此基础上进行。事实证明,企业所面临的风险大多数与合同有关,其发生的后果也影响巨大。(3)、合同法律风险具有可控性。与一般风险不同的是,由于合同法律风险发生原因、产生结果具有法定性(约定性),并且有法律条文的指导,因而具有很强的预见性和可控性,这就可以通过构建全方位的合同法律风险防范体系,把合同法律风险控制在最小的范围内,或从源头上消除隐患。因此要对企业的合同法律风险进行防范和规避,最有效的手段就是正确认识和了解企业合同法律风险的形成原因和发展特点,在此基础上根据企业所处的行业情况和自身特征,有针对性地构建企业事前防范、事中控制、事后补救的全方位的合同法律风险防范机制。 4、合同法律风险管理的难点一是合同法律风险防范意识提升难。强化企业员工尤其是领导层的合同风险意识,是识别合同风险、防范合同风险的前提,也是建立健全合同法律风险防范机制的思想基础。而目前企业领导层普遍存在对合同法律风险管理工作支持力度不够,重商机、轻风险的现象。 二是再造管理流程难,即将法律风险控制手段内置于合同管理环节难。合同法律风险管理是企业内控机制之一,由于企业领导层、管理部门和员工的风险意识不高、管理惰性、经验主义甚至抗拒心理等,加上法律事务机构没有着力构造合适的交流与沟通平台、寓管理于服务之中等原因,新的管理流程运行艰难。三是客户的信用情况收集难。掌握和了解客户的信用情况,是企业从外部来防范合同法律风险的关键。而恰恰在信用评价体系建设方面,我国还尚付阙如,仅有的几条调查收集途径,如工商注册、财务报表、纳税登记查询等,也是障碍重重,真假莫辨。而国外完善的信用评价体系,国内企业尚不能自觉和充分地加以利用。四是约束员工的道德操守难。实践证明,不少合同风险的产生,是由于企业员工自身的道德操守造成的。对此,大多数的企业无能为力,由于行为的隐蔽性,加上取证、定性困难,对员工转签合同谋取私利等行为制约办法不多。 二、合同法律风险管理的策略1、量身打造合同法律风险管理模式。合同法律风险管理模式有纵向集中模式,即企业由总法律顾问带领法律事务机构统一管理;横向分散模式,即企业各下属单位分别管理;纵横结合模式或“网络”模式,即部分合同风险由法律事务机构统一管理,部分合同风险由各下属单位分别管理。为确保企业内部上下统一、步调一致,从全球发展趋势来看,企业合同法律风险的防范机制正逐渐向由企业总法律顾问牵头的纵向集中模式、纵横集合模式(“网络模式)靠拢。 2、制定切实高效的合同管理制度和处理流程。合同法律风险管理体系必须有制度保证,而制度的实施必须具体细化为处理流程。3、利用信息技术进行合同管理。企业的风险由领导层控制,而合同的日常管理主要是由业务部门进行,造成资源分割,领导层无法掌握具体的业务情况,就谈不上有效控制风险。因此,有必要通过信息技术这一有效的手段,来整合这些企业资源,让领导层可以通过合同管理模块,迅速掌握本企业目前一切与合同有关的工作进程,比如哪些合同处在谈判阶段,遇到什么问题?哪些合同条款发生变化?为什么发生变化?哪些合同遇到诉讼问题?合同涉及的哪些法律法规有修改等等,如此,规模再大的企业,其领导层也能轻松从事合同管理,大大降低合同风险,提高审批效率,并且降低管理成本。三、合同法律风险管理的内容1、合同管理规章。要想将合同法律风险管理机制打造成为一种长效机制,就必须把合同风险防范纳入企业各项管理制度、工作流程之中,要通过规章制度来规范各部门、各岗位在合同风险防范中的职责,建立和完善合同风险管理制度体系,如《合同管理办法》、《合同专用章管理规定》、《授权委托书证管理规定》、《合同审查、会签、审批管理规定》、《合同纠纷调处管理规定》等,使企业合同管理的各项活动全部纳入法制化、规范化运作的轨道。2、合同管理指南。将国家法律、法规、部门规章和企业政策、标准、规范、规章、制度等细化为合同管理部门、管理员、业务员的行为指南,对其职权职责、管理流程等明晰分解,各司其责、各尽其责。3、上岗培训和业务培训。合同管理是一项专业性很强的工作,要求业务人员、管理人员除具备业务知识外,必须熟练掌握合同法及相关法律知识。因此上岗资格考试中必须设置合同法等课程,同时对在岗人员要有计划、有步骤、有重点地持续培训,打造一支过得硬的合同管理队伍。4、授权委托书证管理。企业对外签订合同,应由其法定代表人或授权代理人进行。未经授权,任何人不得以企业名义对外签约,包括除法定代表人之外的其它领导层人员。而法定代表人直接签约不多,主要是委托代理人办理,这就有必要建立一整套合同授权委托制度。根据实际情况,供销业务人员宜发放授权委托证,可在一定时间内多次使用,其它人员发放授权委托书,一事一用。授权委托书证的授权范围、代理权限、有效期限、办理条件、程序等都必须明确,并且要特别对授权委托证的年审、使用、在合同注明编号、遗失补办和交还程序,对方授权委托书证的出具存底等做出规定,并严格管理。5、合同专用章管理。合同专用章使用管理主要包括:签订合同必须使用合同专用章;合同专用章由专人使用、保管;合同专用章应由合同归口管理部门刻制、编号、发放、备案;合同专用章刻制的申请、审批手续;遗失补刻和交还程序;对滥用合同专用章或合同专用章管理不善的责任者的处理等。6、合同文本管理。企业常用的合同文本,必须事先起草印制好,并依法适时修改,如产品或服务销售常用的买卖合同、物资采购常用的买卖合同、外包业务常用的承揽合同等,其它合同文本也有必要准备好规范文本。一事一用的重要合同,要争取起草权,以便更充分地考虑和保护自己一方的权益。使用对方出具或起草的合同文本时,必须交公司法律顾问认真审查。7、合同评审。合同草案须经评审,企业应成立合同评审委员会,由供销、技术、生产、财务、法律、审计、质量等部门的专业人员组成,就合同草案的商务要件、技术要件、文字表述等进行可行性、合法性、真实性、严密性评判和审查,决定是否修改。合同评审应置于签约之前,而且是必经程序。8、招投标管理。为降低成本,体现公开、公正、公平原则,抑制腐败等,目前大型工程、中型项目甚至小额采购,往往采取招标方式进行,企业也需通过投标来订货、通过招标来采购。有鉴于此,企业必须完善招标、投标管理,成立相应领导小组,制定管理规章,对标书的制作、购买、标底的保密、评标、答辩、开标、中标等依法做出具体规定,同时将合同管理延伸到签约之前。9、合同履行管理。主要是管理合同按时按质按量履行,并履行附随义务(通知、协助、保密);遇合同内容不明确从而影响到履行时,应及时协商补充;审查合同主体、内容的变更;依法行使不安抗辩权、代位权、撤销权等权利;办理债务转移、委托收款等事宜。 10、合同纠纷处理。企业强化合同管理可避免许多合同纠纷,但并不能完全排除合同纠纷的产生。建立企业合同纠纷调处制度,需要明确纠纷处理的原则、纠纷具体负责机构和基本程序等。首先由经办部门与对方协商解决,企业法律事务机构积极配合,给予帮助和指导;协商不成需申请仲裁或提起诉讼的,一律移交企业法律事务机构,由其决定自行办理还是外聘律师办理,经办部门负责提供证据材料。企业法律事务机构应注意诉讼时效和对外委托案件的考核。11、客户信用管理。企业要做大做强,肯定要依托忠诚的客户群和可靠的供应商。客户和供应商的价值高低,最重要的判别标准之一就是其信用程度如何,而信用程度的高低,直接关系到合同法律风险的大小和有无。因此企业有必要建立客户信用管理和评价制度,分类、分级拟定交易条件,控制赊购幅度和应收账款、质量保证金余额等,规避不必要的风险出现。12、合同档案管理。必须制定严格的归档制度,妥善保管合同档案。合同依法签订后,承办人员要将合同正本上交本单位合同管理人员保管,自留副本备用,必要时抄送、抄报有关部门;合同管理人员对生效合同要编号登记,逐个建立档案,与合同有关的文书也要附在合同卷内归档,包括合同附件,往来信件、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件以及送货、提货、托运、验收等有关凭证,货物销售发票,货款托收、承付凭证,有关财务单据,产品的质量标准、封样、样品或鉴定报告等;履行完毕的合同,按会计档案保管期限保管。四、合同法律风险管理应注意的问题1、避免合同修改带来新的法律风险。合同签订时,评审其商务和技术要件、文本条款等,不存在法律风险或法律风险可控,但在合同履行过程中,双方协商变更合同主体和修改合同内容,却可能产生新的法律风险,所以企业必须有效控制和规范合同修改程序,将合同修改与合同签订同样对待,避免合同修改带来新的法律风险。2、强化合同附件的法律风险管理。为细化或进一步明确合同条款,不少合同在签订之时或之后再签附件。而合同附件作为合同的有效组成部分,往往与合同主文具有同等法律效力,企业合同管理部门普遍存在主文认真、附件随意的现象,造成了法律风险隐患,因此要强化其管理。3、量化考核法律事务部门的合同法律风险管理工作。在定岗定员定职责的基础上,必须强化考核法律事务部门的合同法律风险管理,合理设置量化考核指标,确保和督促法律事务部门认真、扎实地进入合同管理环节。如设置“合同管理体系合法率”这一考核指标,旨在考核合同的签订、履行、纠纷处理的合法性,考核方法是统计期间经审查的合同在签订、履行、纠纷处理中出现不合法内容的次数;又如“合同漏审率”,旨在考核合同审查状况,计算公式为(期间漏审合同数量/期间提交审查的合同总数量)*100%;再如“合同审批效率”,旨在考核合同审查状况,考核方法是单项合同的法律环节审核时间不超过x个工作日等。4、建立合同法律风险动态管理机制。企业所面临的合同法律风险不可能一成不变。随着企业外部法律环境、企业战略策略、业务范围的不断变化,企业合同法律风险的种类、性质、影响范围和表现形式也在不断变化;随着时间的推移,合同法律风险发生的可能性也会出现波动。合同法律风险的变化决定了其风险防范机制也应该是动态高速的。要根据企业以往实践中已经发生的合同法律风险进行归纳整理,确定风险偏好、风险点,并适时预测可能发生的风险点,不断进行高速完善,使企业合同法律风险的防范和管理切合企业自身实际,符合企业不同时期的发展需要。5、培养企业法律事务机构合同管理的工作技巧。再好的制度设计、流程设置,如果公司律师或法律顾问仅仅精研法律,而没有熟练掌握合同管理的工作技巧,也难以发挥其应有的作用。要做到与业务部门和人员关系融洽并被认可,从而发挥潜移默化的作用,必须营造与公司其它管理人员的相同语境和沟通平台,深入了解业务,培养商务头脑和全局观,从业务人员的角度看问题,切忌长篇大论来解释为什么不能做之类的法律问题,而是及时回应,清晰简明地交换意见,积极寻求合法可行的解决方案,在合法合规性与商业目标之间寻求平衡,切忌单纯规避风险而坐失商业机遇。6、建立专门的合同法律风险提示预警制度。企业法律事务机构通过专业眼光发现合同管理中存在的问题,可能导致潜在的法律风险,可通过《公司管理法律建议书》提出完善管理、化解风险的措施;在参与具体合同的审查时,应尽到审慎审查之义务,充分预见法律风险,及时起草《法律意见书》予以提示;遇国家法律法规调整、新法实施、新政出台等,可能给企业带来新的合同法律风险时,应及时提交《公司运营法律风险提示书》,做到有备无患。如此一整套专门的法律风险提示预警制度,可将预见到的风险及时提示出来,通过风险转嫁等方式来化解。范文九:企业高管需面对的刑事法律风险 文/朱勇律师一、企业高管刑事法律风险现状随着《2012中国企业家犯罪媒体案例分析报告》发布,企业管理层犯罪成为社会、司法界热议的话题。盘点近几年来的中国企业家刑事犯罪案例,仅2011、2012两年间,北京市西城区检察院受理的企业经理职务以上管理人员犯罪案件,约占全部职务、经济类犯罪总数的5%。从国企老总到民企创始人,或贪污受贿、或行贿、或渎职、或合同诈骗、或虚假出资抽逃出资、或逃税,一时间官员高管落马的报道频频见诸报端。如曾经国美的黄光裕,如当下广药集团与香港鸿道集团“加多宝”与“王老吉”之争等。从一个个体行为发展成一个刑事或民事案件,经媒体和社会关注,成为一个社会事件。这些案例,均发端于企业高管的违法违规行为。因此,高管的刑事法律风险需加倍警惕。即便如此,目前的企业界仍未对高管刑事法律风险防控给予足够重视,仍就明目张胆、肆无忌惮,且呈燎原之势。我们不禁要问,企业高管作为社会精英群体是不懂法还是对法律缺乏敬畏呢?在2012年中国上市公司法律风险管理高峰论坛上,万科集团首席律师给出了答案,那就是目前在中国普遍存在着法律不如法规、法规不如规章、规章不如政府红头文件、红头文件不如领导批示,在这样一种环境下,企业家们拿出大量精力攻领导、弃法律就不足为奇。尤其目前选择性执法泛滥,法律失去了规则的刚性而变成一种弹性工具,违法者获利,守法者吃亏,谁还愿遵守法律?虽如此但法治在进步,大量案例告诉人们,领导是靠不住的,关系是靠不住的,唯一能让企业家稳健前行的是——法律,这才是企业家内心应当坚守的正能量。二、公司高管的法律界定。根据《公司法》第217条规定:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。三、从企业高管刑事犯罪的罪名分布来看,常见犯罪类型。 1、贪污侵占挪用类犯罪; 2、行受贿类犯罪; 3、非法经营类犯罪;4、诈骗及非法吸收公众存款等其他犯罪类型。其中以贪污侵占挪用类犯罪和其他类型犯罪占比重最大,高达统计案例的71%(摘自:北京市人民检察院,企业高管刑事犯罪案例分析)。四、 企业高管刑事案件的发案特点。1、“权利”成为发案的核心要素,表现为“用权”和“买权”。企业中经理以上管理层人员,掌控了一定的管理实权,包括企业事务的决定权、人事权、财权等等。如果,企业内部缺乏必要的制约、监管机制,相关人员就很容易利用自己手中的权利,为自己牟利。这也是为什么贪污、侵占、挪用犯罪,高发的原因所在。而在部分国有垄断行业中,企业的管理者代表国家掌握了大量社会资源、自然资源、经济资源的控制权,很多周边行业和下游企业,为了从国有企业中获得利益,自然有求于这些企业的管理人员。于是有些国有企业的管理人员便利用自己手中的权利,开展类似权力寻租的活动,出现了不少国企管理层人员受贿的案件。2、企业资金链断裂、融资困难、竞争激烈迫其铤而走险是犯罪的重要诱因。近几年来,国内多地出新“崩盘”的现象,尤其是南方沿海地区如温州、广东、福建等地。一时间成为圈内聚会大家常常提及的话题,其中是有一些骗子公司进行的犯罪运作,但也确实有中小企业主是为了融资而有意为之。为了融资,还有一些企业高管通过诈骗、虚假交易等手段,制造虚假业绩和财务报表,欺骗风投、担保公司和银行,究其原因都是为了企业融资。3,企业整体发展布局不平衡,集中在特定行业,直接导致资源的严重短缺,势必会迫使企业铤而走险排除异己。现在有些企业家,特别是一些中小私营企业,缺乏必要的守法意识。遇到事情首先考虑的不是合法性问题,而是所谓的“潜规则”。五、企业家及公司高管对刑事法律风险的认识误区。高管刑事责任风险的问题不仅关系到自身的人身权、财产权,关系到企业的正常运作和发展,也关系经济健康发展和社会和谐稳定。许多企业高管具备了一定的经济基础,可以说呼风唤雨无所不能,自以为有了一定的社会地位、社会关系,甚至还有自己的“保护伞”,因此他们往往把法律当“儿戏”。在他们的潜意识里,也许还存在着“没有花钱摆不平的事”的意识。还有一部分靠自己“闯出来”的企业高管,把企业当成自己的私有财产,为所欲为,缺乏对法律的敬畏,心存侥幸。当然,也有一些企业高管,他们确实不懂法,无法预见或者判断当时行为后果的严重性,结果走上了犯罪道路。重视关系,轻视法律,这是非常危险的。应当提高风险防范意识,注重法律知识储备,加强与律师等专业人士的沟通,从而有效管理风险。 六、法律顾问是企业家和高管避免刑事法律风险的最后屏障2004年国资委就发文加强国有企业法律顾问的工作,去年国资委又发文要求“央企副总任法律总顾问”。从政府管理层面上讲,政府已经认识到了提升公司法务工作的权重对于公司管理的重要性。现实中的多数公司的法律顾问还是“松散型”:有官司你打,事后救火;而国外公司法律顾问则是“紧密型”:“有事找我律师”,因为律师知道老板和公司所有的事情。会用法律顾问,才是一个精明的经营者,因为法律顾问,表面上是你的反对者,实际上是管理者和公司避免法律纠纷包括刑事纠纷的最后屏障。对企业家和公司高管来说,法律服务不是奢侈品,而是必须品。范文十:企业内部法律风险管理 企业与股东1.大股东占用上市公司资金大股东占用资金行为,是指大股东为了自身的利益,利用其股东地位对上市公司的资金予以截留、挪用等故意侵犯公司的财产性利益或通过关联交易获取上市公司的其他财产性利益,但不向上市公司支付相应对价的行为。大股东占用上市公司资金的表现形式: (1)直接占用直接占用资金是指在大股东与上市公司在无任何交易基础的情况下,通常表现为截留上市公司的发行募集资金、直接划扣上市公司账户上的现金或者强占上市公司的经营性资产,将本属于上市公司所有的资金或其他财产直接据为己有。 (2)间接占用通过关联交易的方式间接占用公司资金,在实践中,方法大致有: 借款合同是大股东占用上市公司资金最为典型和常见的行为。大股东通过向上市公司借款,收取所谓“资金占用费”等借款利息。控股股东与上市公司的买卖合同在价格上“低买高卖”或理由不充分的“资产置换”,使得大股东获取私有利益。上市公司为大股东提供担保,即由上市公司以其财产为大股东的债务提供担保,而上市公司又难以按担保合同及时实现对大股东的追偿权,从而导致大股东对上市公司的负债,变相占用上市公司的资金。大股东占用上市公司资金的法律风险防范1、确立大股东的诚信义务,规范控股股东行为通过诚信义务来调整控制股东与少数股东之间的关系,以求彻底地解决大股东控制而导致的占用资金问题;确立大股东的诚信义务,还可以衍生出许多有利于中小股东直接之诉和派声诉讼的事由。控股股东违反诚信义务大致可分为两种情况:一为股东会滥用表决权;二是不当使用对公司事务的影响力和控制力。 2.完善上市制度,规范关联交易对于准备上市的公司,可以通过整体改制上市方式,以尽量避免或者减少上市公司与大股东(母公司)及其关联企业之间的关联交易。从而避免或减少在关联交易中发生占用资金行为,保证内部资本市场资本配置行为的有效性和合理性。 3.完善公司治理结构改善股东大会投票机制,采取限制大股东投票权,吸引小股东和机构投资者参与公司的治理。推行累积投票制,改变我国由上市公司的大股东推荐的董事一统公司董事会天下的局面。扩大上市公司独立董事的职权 合同订立阶段的法律风险第一,合同对方主体资质的法律风险合同对方主体资格不合格,资质存在瑕疵等情形,并进而产生潜在的合同无效、履约不能、标的质量不能保证等法律风险;对于法人和其他组织,未依法成立(如未经工商登记注册)、未参加年检、已吊销或注销、企业变更未核准登记,可能导致合同无效、部分无效、效力待定等法律风险;对方超越经营范围,不具备国家行政规制的相应产品的经营资质,可能导致合同无效或行政处罚的法律风险。第二,合同对方名称使用不规范的法律风险由于相对方名称使用不规范,如使用简称、别称,误用与营业执照法定名称不一致的类似、混淆或错误名称,可能导致合同履行不能、出现纠纷时难以主张权利等法律风险。 防控建议第一,严格进行供应商资格预审若相对方为法人,需要审查其《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、如涉及特殊行业的,需审查其相应的行政许可,要确保交易对象主体资格、交易内容合法合规;若相对方为合伙人、企业分支机构等无独立法人资格的个人或组织,主要看其是否经注册登记并领取营业执照。一般应把上级法人一并列入审查范围,重点审查上级法人或主管单位的相关情况及对分支机构的授权范围。第二,对相对方的资质进行动态维护和更新在实际签约前,业务部门要对其资质进行复核,比如在审核营业执照时要查看原件,查看是否经过工商年检。在一些重大的合同签订前,若有需要可以通过工商档案查询等官方渠道,核实对方证照的真实性。第三、确保合同对方名称使用规范确保合同中对方使用的名称与其营业执照法定名称相一致,注意审查其行政许可中的被许可人名称与其企业法定名称的一致性。 合同约定条款的法律风险合同条款是缔约双方的意思表示并达成合意的产物,它是合同内容的具体表现形式,也是确定缔约双方权利义务的依据。合同条款应当具有明确性、严谨性、准确性、完整性,条款之间不能互相矛盾。如果在合同条款的约定上一旦出现问题,轻则影响合同的顺利履行,重则影响合同得成立和生效,使合同的最终目的落空。合同的主要条款包括缔约双方的名称或姓名和住所、合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点、方式、违约责任和争议解决方式。其中,当事人和标的条款属于必备条款,若欠缺会影响到合同的成立。在其他条款缺失的情况下,可以通过《合同法》第61、62 条之规定进行推定。第一,合同标的约定不明确合同标的是合同法律关系的客体,是合同的必备条款,如果合同中欠缺标的,那么合同就不会成立,合同的履行也就失去了意义。可以说合同争议的核心往往是围绕着合同标的展开,标的物名称不正确、未使用全称或标准名称,容易产生歧义;或签订的合同标的与采购计划不符,从而产生采购目的落空的法律风险;标的物所属商标未予注明,可能产生因品牌不同而导致产品质量下降的法律风险;标的物未注明原产地而产生所购产品并非目标厂家产品从而出现品质下降的法律风险;标的物品种、规格、花色、配件的约定不明,从而产生履行争议的法律风险;招标结果和签约标的物不符而产生争议的法律风险。第二,标的物质量约定不明确质量标准约定不明,未就标准的名称、代号及相关技术参数进行具体约定;质量验收标准约定不明,验收地点没有明确约定是在卖方所在地还是在买方所在地,验收不合格是否有权拒收以及因此造成损害时如何责任承担,约定双方联合验收时缺乏双方存在争议的处理机制等;双方就质量验收结果存在分歧,但未明确约定最终质量检测机构,从而产生质量争议的风险,由于我国目前质量检测机构较为复杂,双方如无明确约定,则可能出现就委托检测的第三方选择及费用承担存在争议;对于设备采购,双方未约定质量异议期或约定质量异议期的,使我方在有限的时间内未能发现产品内在质量问题并得到救济;对于重要或关键设备,双方未约定监造与验收协议,致使产品制造过程中质量失控而产生风险。 第三,合同单价未约定或约定不明确合同单价未约定或约定不明确,可能存在合同价款争议或结算争议的法律风险。第四,合同履行期限约定不明确如果合同履行期限未予以明确约定,极易发生合同迟延履行或履行不能的法律风险,也可能出现供应商提前交货,使我方在仓储及管理方面增加成本或产生货损的法律风险。 第五,履行地点、履行方式约定不明确履行地点、履行方式约定不明确,可能存在单方违约,货款损失、货物灭失等责任承担争议的法律风险。 第六,不可抗力条款界定不明供应商滥用不可抗力条款,将一些非不可抗力的情形也列为免责情形,致使供应商不能依照合同约定履行合同,给我方的生产,经营造成损失,我方却不能要求其承担违约责任。第七,违约责任约定不明,如依据合同法第 107 条处理或按法律规定处理,造成约定不明确,一旦发生争议时,存在对具体的损失难以计算且举证困难,部分违约责任难以确定、行使合同解除权存在困难等风险。第八,争议解决条款约定不明或约定无效,可能出现未约定仲裁机构或仲裁机构约定错误等情形,致使双方对于仲裁协议或仲裁条款的约定无效,或约定的管辖法院并非我方所在地的法院,可能使我方在诉讼过程中增加诉讼成本或合法权益得不到应有的保障。 2. 防控建议第一,在订立合同条款过程中,要在合同中明确标的物的名称,要使用规范的全称,不适用简称或其他不标准的名称,避免产生歧义。在签订合同前,要核实采购的标的物是否是符合企业的采购计划,否则可能造成重复采购或无效采购,导致合同目的的落空。如果采购的标的物非种类物,而是特定品牌商品的时候,务必要将采购标的物的商标、品名作为合同条款完整列明,防止因供应商提供不同品牌货物充当合同约定的标的物,导致我方利益受损。对于一些因不同产地而品质不同的商品,在合同中必须要注明商品的原产地,防止供应商以次充好的情况发生。同时,也应将标的物的品种、规格、花色、配件等内容规定在合同条款中,避免在履行中因此而产生纠纷。第二,针对质量条款可能存在的法律风险,在物资采购合同中应明确约定质量验收地点在收货方所在地,采取代为存放方式的,验收不合格有权拒收,对质量验收标准予以明确,并就质量检测机构进行约定,对于相关设备,应明确约定合理期限的异议期,并在发现质量问题时及时救济,对于重要或关键设备,应于供应商约定我方可委托机构对其产品进行监造。第三,对于合同价款及结算的风险,根据不同情形,防范措施也不同。在合同价款的约定上,首先,对于合同标的物单价、总价确定的合同,只需在合同条款中进行约定即可;其次,对于合同标的物的单价是浮动定价的,要在合同条款中明确约定浮动的范围,及确定价格的标准,最好的合同中约定浮动价格的上下限,避免因外部环境等因素,导致价格偏高或偏低,致使企业权益受损。在合同价款的结算上,首先,如果我方为采购方,尽量采用先发货后付款的方式,如果我方是供货方,则采用对付先付款后发货的方式,如在成品油批发采购过程中,由于油品的特殊性,成品油采购合同的标的金额往往要过千万甚至破亿元,付款风险较大,这时,我们可以采用先让对方供货或进行付款,或根据对方企业实力、信誉及合作情况,支付一定的预付款,让对方发货,验货后支付余款,这样可以有效的防范付款风险。其次,对于一些服务类合同,我们可以采取进度付款的方式保证对方依照合同约定履行,如,在工程施工合同中,如果我方作为业主,可以在合同中约定,按照工程进度进行付款,工程结束后,扣留一定的工程保证金,以此限制对方,防范合同结算风险。第四,合同履行期限往往是约束承担合同义务的一方妥善履行义务的重要条款。在合同中应明确约定履行期限,避免迟延履行和提前履行给合同一方造成损失的风险产生。不仅要界定履行期限的长短,也要明确约定履行的起止时间,防止出现履行时间不明的状况,如合同中约定“自甲方将油品运输至乙方油库所在地后,乙方支付相应的价款”,从条款中我们可以读出合同价款的支付是在甲方完成履行供油义务之后进行的,但是具体什么时间付款并没有具体约定,此时,乙方就要承担付款延迟或付款不能的风险。第五,明确约定履行地点、履行方式(运输方式),尽量约定本企业所在地为合同履行地,同时明确具体的交货地点,履行方式上要明确送货上门或上门自提或代办托运,代办托运的,尽量约定我方将货物交付承运人即视为履行完 毕;第六,应当在合同订立时,明确不可抗力的定义以及范围,如不可抗力的具体事项是否包括政府行为,事件发生时的通知义务及双方均应采取措施防止损失扩大的义务,出具证明的机构,不可抗力的后果等等;第七,对合同违约责任的约定是合同条款不可或缺的一部分,它不仅能在合同履行中起到威慑双方按约履行的作用,而且在一方出现实质违约行为的时 候,起到保护企业自身合法权益的功效。通常,合同违约的情形包括对方不履 行、履行迟延、不完全履行、预期违约等。由于违约责任的设定是在法律规定 的范围内进行的,简单来说,就是违约金和经济损失只能择其一,违约金的金 额不能明显高于实际的损失。在合同订立过程中,我们尽量将违约的情形一一 例举,尽量考虑到此类合同可能发生的违约情况,同时应采取确定的违约金额, 避免今后发生纠纷后引起对损失进行举证的不便。对于一些根本违约的行为, 我们可以在合同中明确哪些行为导致合同单方解除。 第八,在约定争议解决方式上,必须在合同中进行明确约定。首先应选在仲裁和诉讼中则其一,不能两者同时约定;其次,如果采用诉讼,应避免表述 不清,产生歧义,约定法院应保证唯一性,不要违反级别管辖和专属管辖的规 定,尽量约定在我方所在地的人民法院,避免诉讼成本的增加和异地败诉风险 的加大。
【篇六】【案例分析报告】法律案例分析报告
法律讲堂案例
篇一:法律讲堂策划书
主办方:法律协会
一.活动背景:
随着社会的进步,法律制度的健全,人们的法律意识也不断增强,大学生自我维权就显得日益重要。作为一名大学生,当我们的合法权益受到侵犯时,应该懂得如何运用法律的手段进行自我保护。为了使大家更多地了解法律知识,提高大家的维权意识和知法守法意识,增强大学生的自身素质和法制观念,在院团委的领导下,本着“普及法律知识,维护自我权益”的宗旨,我们法律协会特举办“法律讲堂”活动。
二.活动目的:
1、进一步加强对在校大学生的法律知识的宣传,引导大家更多的关注社会现实生活。
2、突出我协会的协会特色,为大家讲解法律知识,提高大家的法制意识和增强大家的法制观念。
3、向全校学生展现我协会良好的形象和积极的精神面貌,在讲堂中进一步提高大家的法律知识。
三.活动主题:
倾听法律讲堂,了解法律知识
四.活动时间:11月中旬
五.活动对象:全体在校大学生
六.活动地点:科阶01
七.讲堂安排:
一.前期工作安排
1.学术部制定策划书与相关准备材料
2.宣传部负责宣传海报,以及活动后期宣传
3.联络部组织人员进场,负责会场秩序
4.其他部门做好相关辅助工作
二.讲堂工作安排
1、主讲人:周泉老师
2、主讲题目:有关社会时事、大学生维权相关论题
3、讲座流程:
(1)主持人作开场白,感谢同学们的到来,邀请主讲老师上台。
(2)主讲老师列举触法案例(列举方式由老师自定)。
(3)主讲老师结合案例讲授相关法律知识。
(4)老师与同学进行互动。
1.老师讲授完一个相关案例知识时提出一个相关问题,然后请在场同学(可多位)回答与案例相关问题
2.对于一个问题老师选出其中回答较好同学(可获精美礼品一份)
3.联络部人员负责礼品派发
(5)主持人上台感谢老师、来宾及同学们的热情参与,并宣布讲座结束。
八.活动后期
协会内做活动总结(主要由学术部负责),做好活动后期宣传(宣传部负责各大平台后期宣传)。
九.活动预算
(未知):由于此次活动是作为部分举办,活动资金不是一时能预算出的,具体资金将会在协会财务报表中记录。
篇二:法律讲堂观后感
法律讲堂观后感
篇一:法律讲堂>观后感
在星期五的班队课上,我们学校聘请的法制副校长王叔叔给我们上了一堂生动而有意义的法制课。
讲座上,王叔叔声情并茂地给我们讲了几个生动的案例,让我们知道了学习法律,提高自我保护意识的重要性。其中的一个案例让我记忆犹新,十分难忘。
案例讲了一个名叫小涛的一年级孩子,他的爸爸十分有钱。一些人就打起了绑架这个小孩的念头。一天,小涛刚出家门,就遇到一个他从来没有见过的陌生人。那个陌生人却像跟小涛很熟一样,跟他亲切的说话,还说自己是小涛爸爸妈妈单位里的人,是来接他的。小涛信以为真,没想到却被绑架了。最后多亏警察救出了小涛,不然就会有生命危险。听完这个案例,我明白了要学会自我保护,学会生存。
原先我对法律不以为然,以为小孩子不必知法律。但听了这个讲座,我改变了原先的看法,我们从小要学会明辨是非,当陌生人来接你是,应该先思考一下,并且仔细地询问父母的个人信息,如果安全,也不能放松警惕。
懂法守法很重要!
篇二:法律讲堂观后感
其实有时候看了这些电视,我倒是真希望和老公过平淡的日子。我不想面临失去,更不愿意看到老公有了钱就变。所以有时我会傻傻的希望和老公过平淡的日子!
代孕是指代孕是指将受精卵子植入孕母子宫,由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程,俗称“借腹生子”。被代孕着与代孕人没有进行性行为。在本案中,李志远和胡艳萍是经过性行为生育的笨笨。这根本不符合所谓代孕的含义。他们所签订的代孕协议也是违背了公序良俗原则,所以这份协议是无效的。
但是,我却对法官的判决有点质疑了。法院判决孩子由胡艳萍来抚养,李志远每月付给胡艳萍生活费。先前付给胡艳萍的7万元算是给笨笨的抚养费。理由是孩子在哺乳期由母亲抚养更宜。可是我认为这并不是最好的解决办法,现在笨笨就有一个单亲家庭,得到的是不完整的爱。若要判决,最好就是从最有利笨笨健康成长的方法解决,李志远有稳定的家庭,固定的收入,还有一个好妻子王静对笨笨就像是亲身的,更重要的是拥有一个完整的家,判给李志远能让笨笨更好的生活。
夫妻之间确实应该坦诚相待,但是有时候的欺骗不是善意的吗?李志远也很难做啊,一个他很爱他的妻子王静,不想与她离婚。一方面他又难以面对父母。现实就是如此的残酷,熊掌与鱼永远都不能兼得。
篇三:法律讲堂观后感
今天在学校,听了王叔叔的对法律的介绍,我不由得陷入了沉思,我们对法律的了解,简直是太浅薄了,有的时候,常常在不知道的情况下,就已经迈向了罪恶的深渊,其实不光光是我们,很多大人对法律的认识还是一知半解,通常在犯罪后,还会疑问,我触犯法律了吗?因为不知道法律,使一些人吃下了苦果,然而他们,只能在高墙里反省自己的错误。
一个民族因为有了法律,而昌盛;一个国家因为有了法律,而和平!法律 是维系整个世界的一条脉络,人们的生活受到了法律的保障,不再害怕自己的权益,人身安全,受到侵犯。我不愿再看到,那些“法盲”促成两个家庭的悲剧,我不愿再听到,血案后,撕心裂肺的哭声,不要等到一切都已经成定局,才明白过来,自己铸就的错误,那样,是徒劳的。因为世界上永远都没有“后悔药”。
这次的讲堂,是我心灵上的一次震撼,我从中知道了很多课本上学不到的知识,这令我受益匪浅,法律宣传日快要到了,我再此倡导大家,学习法律知识,做一名遵纪守法的公民!
篇三:法制案例观后感
案例观后感
0903班 曹叶新 学号 09524108
本学期伊始,我院组织同学们继续开展一年一度的案例播放活动。通过连续几周的观看,我们得以将所学知识与实践相结合,并开阔了视野,为将来步入社会,从事法律工作打下了良好的基础。
其中对于这一案例印象比较深刻,这个案例出自CCTV-10的法律讲堂节目中,由知名律师王芳主讲。下面我先简要叙述一下这一案例的内容。
随着社会的发展,人们的价值观都有着转变,思想得到了极大的解放,诸多传统婚姻家庭观得到了颠覆。于是 “剩男”“剩女”逐渐增多,使其父母心急如焚。儿女平时工作忙,没有时间相亲,有些城市竟然出现父母提儿女相亲的现象。这故事的男主角的父母亲就是个为儿子婚事发愁的典例,其子小鹿由于受到较为严格的家庭教育,性格内向,沉默寡言,不敢与异性接触。这两位老人经朋友介绍,给儿子找了个女朋友。女孩子叫赵小云,贵州人,能吃苦,人又机灵,就是年纪比小鹿大三岁,而且学历不高。于是小鹿就和小云见面了,小云温柔体贴,得到了小鹿的喜欢。小云每次到小鹿家做客,都很主动的做家务,小鹿的父母对她也甚是喜欢。很快,两人就步入了热恋阶段。两人认识了三个月,就传出了喜讯,说是要大办婚宴。这次婚姻定的可以说是神速。亲朋好友都有些担心,但是小鹿的父母却特别开心能讨到这么好的儿媳妇。而且接着又传来了小云怀孕的喜讯。老人乐得合不拢嘴。但是,结婚以后,小云的脾气大变,经常向小鹿发脾气,而且还指挥小鹿干这干那。不久后,小云生了一个男娃,脾气更加恶劣,当着老人的面,就跟小鹿吵架。老人文化程度高,有涵养,就忍了又忍。但是总归是受不了,于是就合计给他们买套住房,让他们搬出去住,眼不见心不烦,只要他们自己过得好就行。买完了房子,要搬家,儿子儿媳妇工作忙,父母就帮着收拾东西,突然发现了一个奇怪的事情。他们发现儿媳妇有两个身份证,样貌是同一个人,但是却是两个不同的名字。一个是赵小云,一个是秦玉琴。这是怎么回事呢?于是老两口就拿着身份证到派出所询问,结果出人意料,赵小云是假的,秦玉琴却是真的。老两口大吃一惊,如果儿媳妇是用假身份给自己结婚,是不是背后有什么阴谋啊,弄不好还是个
犯罪分子。他们决定回去问问儿媳妇,可能她有什么不能言的苦衷。老两口回去问儿媳妇,儿媳妇却说秦玉琴身份证是假的,赵小云才是真的。完全与查询结果相反。老人留了个心眼,没有当面把事情挑明。他们觉着这是事关儿子和整个家庭的幸福,一定要查个清楚,于是就偷偷的到儿媳妇的老家去打听。结果更是惊人,这个秦玉琴原来是有老公和孩子的,于是老人去找秦玉琴的公公婆婆问个清楚,得知为了再要个儿子,她和老公离婚,希望还能有好个指标,就双双外出打工去了。老两口觉得特别委屈,就决定回北京找儿媳妇问个清楚,结果发现儿媳妇已经带着孙子搬出了家去。于是,小鹿的父母决定向法院起诉要求离婚,但是经调查,根本就不存在赵小云这个人,被告不适格,于是驳回了原告的诉讼请求。离婚这条路走不通,那么就要对民政局的主管婚姻登记的部门提起行政诉讼,在核实登记时,没有发现身份证是假的,要求民政局婚姻登记部门撤销结婚登记。那么是不是撤销了婚姻登记事情就解决了呢?答案是否定的,小鹿和小云还要争夺孩子的抚养权,而且这个孩子还不一定是小鹿的,所以说事情会变得更加复杂。可见,一步走错,满盘皆输。我们在平时的生活中,一定要慎重小心,不要让骗子得逞。
这个案例,给我们了许多启示。首先,在找女朋友时要核实其真实身份和过去的经历。不要光看身份证和户口本,最好向她熟悉的人多做打听,了解下她过去的职业,经历等等。再次,国家民政机关的婚姻登记部门要做好身份的核实工作,引进先进技术,与公安机关联网,做到无漏网之鱼的出现。
2011年7月1日星期五
分析一个典型法律案例的分析报告 法律案例分析报告范文6篇
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《【案例分析报告】法律案例分析报告范文(通用6篇).doc》
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